Sentencia Penal Nº 612/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 114/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 114/2012.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 113/2012 del

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 612/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño.

Magistrados:

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 114/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 113/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada,seguida por supuestos delitos de falsedad documental y estafa contra el acusado Carlos María , nacido el día NUM000 de 1973 en Benalúa de las Villas (Granada), hijo de Bernabe y Africa , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Albolote (Granada), Urbanización El Torreón, c/ DIRECCION000 , NUM002 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Giménez Carrión y defendido por el Letrado D. Mariano Sánchez Écija, ejerciendo la acusación particular D. Indalecio , representado por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros y dirigido por el Letrado D. Antonio José Vélez Toro, y la acusación pública el MINISTERIO FISCALrepresentado por el Ilmo. Sr. D. Pedro José Jiménez Lafuente.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 5 y 15 de noviembre de 2013 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de falsedad documental y estafa contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas con modificación de las de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 74 y 392 en relación con el 390-2º y 3º, en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa de los art. 74 , 248-1 y 249; o alternativamente un delito de falsedad en documento privado en perjuicio de tercero del art. 395 en relación con los art, 390-1-2 º y 3º, todos del Código Penal , reputando autor al acusado Carlos María , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusieran las penas de dos años de prisión y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, o si se estimare la calificación alternativa, la pena de un año y seis meses de prisión; pago de costas, e indemnizara al perjudicado en 34.816,60 euros.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art. 248 y 250-1-3 º, 4 º y 7º del Código Penal , reputando autor al acusado Sr. Carlos María , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión y ocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 20 euros, pago de costas, e indemnizara a D. Indalecio en 34. 816,60 euros.

CUARTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite procesal, interesó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de la mercantil 'Excavaciones Muñoz Pozo SL' de la que era socio junto con su esposa, concertó el 9 de junio de 2008 con la mercantil 'Obrascon Huarte Laín SA'-OHL- la subcontrata de los trabajos de movimiento de tierras para las obras públicas de la carretera-distribuidor norte de Granada de la que OHL era contratista. Al mismo tiempo, había concertado el 16 de junio de 2008 para su empresa la subcontrata del movimiento de tierras en las obras para ampliación de la plataforma y galería visitable del aeropuerto de Granada con la contratista 'Ploder Uicesa SA', y desde julio del año anterior venía desarrollando idénticos trabajos en las obras de enlace de rodaduras y cabeceras del aeropuerto como subcontratista para la contratista 'Brues y Fernández Construcciones SA' -Bruesa-.

Para la ejecución de parte de las obras subcontratadas, por el mes de mayo de 2008 Carlos María contrató verbalmente nueva subcontrata con el maquinista D. Indalecio , empresario autónomo. Comoquiera que había pactado con las empresas contratistas que el pago se le haría, contra certificación de obra, mediante pagarés a 180 días vista, también pactó con D. Indalecio el pago, según volumen de obra ejecutada contra factura de periodicidad mensual, mediante pagarés para los que se fijaba un plazo de vencimiento de seis meses o incluso menor.

Para el pago de la factura correspondiente a los trabajos realizados por D. Indalecio en julio de 2008por importe de 8.247,6 euros, se le entregó un pagaré de fecha 5 de agosto de 2008 contra la cuenta de 'Muñoz Pozo' en Caja Rural con vencimiento el 28 de enero de 2009. En los meses siguientes, comoquiera que D. Indalecio había tenido dificultades para negociar en su banco otros pagarés expedidos por 'Muñoz Pozo' y así se lo hizo saber a Carlos María , éste le entregó pagarés contra la cuenta bancaria en Cajasol de otra sociedad de la que era administrador, 'Cordogran SL', en concreto los siguientes:

Para pago de la factura correspondiente a agosto de 2008, dos pagarés de fecha 8 de septiembre de 2008 con vencimiento el 28 de febrero de 2009 por los importes respectivos de 5.200 y 4.196 euros; para la de septiembre de 2008por importe de 7.569 euros, un pagaré de fecha 27 de octubre con vencimiento el 31 de enero de 2009; y para pago de la factura de octubre de 2008por importe de 9.604,8 euros, otro pagaré por ese importe de fecha 27 de noviembre con vencimiento el 31 de marzo de 2009 que, a petición de D. Indalecio , fue sustituido por otros tres pagarés de fecha 4 de diciembre de 2008 y vencimiento el 31 de marzo de 2009 por el importe de 3.201,60 euros cada uno, ante las dificultades para negociar el de mayor cantidad.

Llegadas las fechas de vencimiento de los indicados pagarés, ninguno fue atendido por las empresas del acusado al carecer las cuentas contra las que fueron girados de saldo suficiente para abonarlos.

Ante los descubiertos en que incurrió la empresa de Carlos María con D. Indalecio , el primero entregó al segundo, en fechas que se ignoran, la suma total de 11.700 euros en metálico para liquidación parcial de la deuda, y le endosó al menos un pagaré por importe de 2.757 euros librado en julio de 2009 a favor de 'Construcciones Muñoz Pozo SL' por la mercantil Construcciones Otero SL, que D. Indalecio cobró a su vencimiento en noviembre siguiente.

II.- La contratista OHL venía exigiendo a Excavaciones Muñoz Pozo, como requisito previo para el cobro de las certificaciones de obra, la presentación mensual de justificantes acreditativos de estar al corriente y liquidados los pagos a sus empleados y subcontratistas por sus trabajos; en cumplimiento de dicho requisito, la empresa presentó en las oficinas de OHL al menos dos justificantes correspondientes a los meses de diciembre de 2008 y enero de 2009 en los que se incluía la declaración de D. Indalecio de haber recibido el pago de sus trabajos en esos dos meses y la refrendaba con una firma, en el recuadro del documento reservado para ello, que haciéndola pasar por la de D. Indalecio , puso otra persona sin su conocimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podría ser de otra forma de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a las exigencias del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pueden ser legalmente constitutivos del delito de estafa, cualificada o no, y en concurso medial o no con un delito de falsedad en documento mercantil, ni del delito de falsedad en documento privado en perjuicio de tercero, de que el Ministerio Fiscal y el acusador particular D. Indalecio acusan a D. Carlos María , siguiendo tesis diferentes en su calificación pero coincidiendo en la finalidad defraudatoria que animaría el incumplimiento por el acusado de la principal obligación asumida ante su subcontratista Sr. Africa de pagarle los trabajos que éste realizaba en las obras de las que él era a su vez el subcontratista de otras empresas, desatendiendo el abono de los pagarés que le había entregado en pago de las facturas correspondientes a los trabajos prestados consecutivamente durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2008 por el total reclamado, 34.816, 60 euros; toda vez que los hechos indicados no encajan en los tipos penales que se propugnan al no existir prueba suficiente e idónea para demostrar la concurrencia de los elementos característicos de cada delito y por ende para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado, por las dudas razonables que suscita de que el evidente incumplimiento contractual que el propio acusado reconoce deba merecer el reproche penal que se pretende.

Comenzando con la Acusación Particular, cuya calificación se ciñe al delito continuado de estafa cualificada del art. 250 del Código, su tesis es que el libramiento y entrega de los pagarés a D. Indalecio , por la confianza de pago de éstos representan en el ámbito mercantil, fue el medio idóneo empleado por el acusado para inducirle a engaño, que reiteraría mes a mes cada vez que le entregaba uno, para convencerle de que siguiera trabajando para él ocultado su verdadero propósito de no pagarle y aprovecharse así de su trabajo, gracias a la confianza ficticiamente creada, del que luego él se resarcía injustamente cobrando las certificaciones de obra de sus principales, a quienes también habría engañado, al menos en lo que respecta a la contratista OHL, presentándole falsas declaraciones de cobro por D. Indalecio para perjudicar la acción civil directa que a éste habría correspondido contra dicha empresa.

Trata así de eludir la parte el inconveniente que representa para su tesis el hecho de que los trabajos que hacía D. Indalecio en las obras no parece que respondieran a una especie de contrato renovado mes a mes coincidiendo con la periodicidad mensual de la facturación, sino a un único contrato, verbalmente concertado, por el cual pactaron los trabajos a realizar en cada obra y la forma de pagarlos; por eso no se mencionó nunca, ni en la querella ni en el escrito de acusación, que la relación contractual se prolongó más allá de los cuatro meses consecutivos -de julio a noviembre de 2008- a que responden los descubiertos en los pagarés que se reclaman, hecho que afloró en el acto del juicio oral por lo que así objetó el acusado y admitió en su propia declaración testifical D. Indalecio diciendo que trabajó para el acusado desde mayo o junio de 2008 hasta enero de 2009, y se soslayaron en tales escritos los pagos que efectivamente recibió el querellante del acusado tanto en metálico (11.000 más 700 euros) como por el endoso de al menos un pagaré por importe de 2.757 euros, en total 14.457 euros, cuya causa no se ha podido determinar con exactitud al existir divergencias entre las partes sobre los concretos descubiertos a los que respondieron y no existir otros datos objetivos, pues los recibos de los pagos en metálico (folio 200 de los autos), adverados por D. Indalecio en juicio, no contienen ninguna identificación ni fecha, y sólo contamos con la fecha del recibo del pagaré endosado en julio de 2009 (folios 194 y 195 de los autos) que, aunque cuestionado durante la fase de instrucción por la Acusación Particular, el propio D. Indalecio admitió en juicio haber cobrado con éxito. Y ello sin considerar los posibles pagos de los trabajos realizados en los meses posteriores de diciembre de 2008 y enero de 2009 que el acusado asegura pagó y sobre los cuales no se ha pronunciado con claridad D. Indalecio , que sólo insiste en que aquellos pagos efectivos obedecieron a atrasos distintos de los pagarés que reclama, pero sin aportar soporte documental alguno -como podría haber sido la facturación de los demás trabajos prestados a la empresa del acusado, puesto que sólo aportó la que se refiere a los pagarés cuyo pago reclama- que permita hacer las comprobaciones necesarias.

Por otra parte, no podemos otorgar valor probatorio indiciario al hecho de que el medio de pago pactado fuera la entrega de pagarés con vencimiento entre cuatro a seis meses, por tanto con plazo a veces incluso más corto de los que expedían las empresas contratistas para pago al acusado, por ser el medio de pago habitual en el ámbito mercantil -así lo reconoció el propio acusador durante su testifical en juicio- y más aún en el sector de la construcción, lo que permite al librador programar sus pagos en función de sus propias expectativas de cobro a sus acreedores que también emplean esos medios de pago diferido (con posibilidad de negociación de esos efectos de comercio), aún asumiendo los riesgos que conlleva esta práctica, pues un solo fallo en el cobro a los acreedores puede dar lugar a la imposibilidad de la empresa de atender a las obligaciones con sus deudores.

En el caso, el acusado ha negado su propósito de defraudar a su maquinista y aduce en su descargo que siempre estuvo en su intención pagarle la totalidad de los trabajos que realizó para él, a lo que dice respondieron esos pagos en metálico y mediante endoso de otros pagarés, más el pago a su vencimiento de otros librados por él, y excusa la falta de pago a tiempo de los pagarés reclamados por la debacle que dice empezó a sufrir su empresa coincidiendo con el periodo de los vencimientos (todos concentrados en tres meses, de enero a marzo de 2009), al no atender las contratistas muchos de los pagos, imputando a OHL una deuda con él de 120.000 euros, alegando la devolución por Ploder de dos pagarés por 20.000 euros cada uno tras caer esta empresa, y asegurando que Bruesa también le debe dinero, además de otras empresas deudoras suyas ajenas a esta relación contractual. Estas manifestaciones del acusado encuentran cierto apoyo en la documental obrante en autos, vg., la contestación de OHL al requerimiento del Juzgado de Instrucción (folio 395 de los autos) donde admitió que tenía un saldo pendiente con la empresa del acusado de 46.265,46 euros en facturación más otro de 16.199,83 euros por retenciones, del que ya no podía disponer al encontrarse embargados judicialmente por reclamaciones de otros acreedores de Excavaciones Muñoz Pozo; el burofax remitido por Bruesa (folio 368) comunicando al acusado que a julio de 2009 no había vencido todavía el plazo para devolución de las retenciones practicadas sobre la facturación y que por ello no se las había devuelto, además del embargo que se había decretado judicialmente sobre esas cantidades; la devolución al vencimiento -junio de 2009- de cierto pagaré librado en su favor por 24.203,39 euros que el acusado atribuye a un crédito que tenía con otra empresa, una tal Rucama, que endosado a una tercera resultó impagado (folios 375 y 376), y los numerosos embargos judiciales a que se vio sometido después por otras deudas (folios 377 y ss.) con traba de los créditos pendientes de cobro a OHL, Bruesa y otros deudores suyos como Construcciones Otero.

SEGUNDO.- Merece consideración aparte la falsificación de la firma de D. Indalecio en los dos únicos documentos sometidos a análisis pericial caligráfico, por tratarse de originales y no simples fotocopias, de entre los que aportó al proceso el administrativo de la mercantil OHL, D. Luis Miguel , como justificantes de cobro de las liquidaciones por sus trabajos correspondientes a los meses de diciembre de 2008 y enero de 2009, unidos a los folios 132 y 133 de los autos, únicos sobre los que versa la acusación de falsedad introducida por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas con apoyo en hechos, igualmente introducidos en ese momento procesal con la adhesión de la Acusación Particular, que desde luego fueron objeto de investigación en el proceso y sólo fueron ligeramente esbozados sin mayor precisión en los escritos de acusación iniciales.

La pericial caligráfica practicada durante la instrucción (folios 435 y ss.) y ratificada en juicio por la perito Sra. Celsa que la elaboró, no deja lugar a dudas de la falsedad de la firma del Sr. Indalecio en tales documentos, y aunque el informe expresaba la imposibilidad de atribuir al acusado con plena certeza la autoría de la firma falsa aún existiendo indicios racionales de ello, resulta naturalmente imposible desvincular al acusado de la responsabilidad de esa falsificación al proceder precisamente de la empresa que él dirigía, máxime cuando OHL le exigía la presentación de tales justificantes para pagarle por sus trabajos. Pero lo que no podemos asegurar es que la entrega de los documentos falsos a la contratista obedeciera al propósito del acusado de impedir a D. Indalecio el cobro de sus trabajos en perjuicio de la acción directa del art. 1.597 del Código Civil de éste contra OHL, ni que fueran el instrumento engañoso empleado por el acusado para que OHL pagase a su empresa las certificaciones por los trabajos de esos dos meses sin retener lo que le debiera a D. Indalecio , porque no consta que en el momento en que se entregaron esos dos documentos 'Muñoz Pozo' le debiera nada: los únicos descubiertos identificados son los que ciñen las propias partes acusadoras a los pagarés relacionados en la querella, todos con vencimientos a partir del 28 de enero de 2009 hasta el 31 de marzo, y teniendo en cuenta que los trabajos se pagaban con pagarés con vencimiento a cuatro meses como mínimo, no consta que a la fecha de los documentos falsos no se hubiera hecho entrega de los correspondientes pagarés por los trabajos de diciembre y enero, por lo demás no consta fueran impagados por el acusado a su vencimiento, pues ese era el medio de pago pactado aunque la sola entrega del pagaré carezca de efectos solutorios de acuerdo con el art. 1.170 del Código Civil y haya que estar a su efectiva realización para que produzca los efectos del pago. Por otro lado, examinando el contrato entre OHL y Excavaciones Muñoz Pozo (folios 265 y ss.), concretamente la cláusula 6ª, punto 8, tampoco se puede asegurar que a pesar de esos documentos la contratista no retuviera a su subcontratista el 10% de la facturación para atender a esa y otras eventualidades de deudas generadas para con las personas que trabajaban en la obra, de cuyo importe total debía reservar al menos el 50% hasta doce meses después de entregada la obra.

Dicho de otra forma, la falsificación de la firma del querellante en esos dos documentos, pese a ser moralmente reprobable, se muestra inocua para la seguridad del tráfico jurídico donde descansa la razón de ser del delito de falsificación documental, sean mercantiles o privados los documentos a que afecte, porque en ellos no se consignaba nada que no fuese cierto en lo que se refiere a la relación entre el acusado y el querellante en cuanto al estado del pago de sus trabajos esos dos meses, salvo que se pretenda que lo que debiera haber rezado en ellos es que el pago aún no se había satisfecho de forma efectiva porque se había hecho mediante pagaré con vencimiento a varios meses, en lo que, no obstante ser lo que más fielmente se habría ajustado a la realidad, no vamos a adentrarnos porque carecemos de datos para afirmar que OHL desconociera que esa era la forma de pago concertada por el acusado con D. Indalecio o que no habría admitido la subcontratación de éste por Muñoz Pozo de haber sabido que se le pagaba con pagarés; de hecho, el propio querellante, al menos en una ocasión en noviembre de 2008, firmó sin reservas un justificante similar referido a los trabajos del mes de octubre, precisamente uno de los aquí reclamados, declarando estar al corriente en el cobro.

TERCERO.- Las anteriores consideraciones conducen a esta Sala al pronunciamiento absolutorio que ya antes se anticipaba, al no poder hallar en la conducta observada por el acusado los elementos determinantes ni del delito de estafa ni del de falsedad documental que se le imputa, a salvo las acciones civiles que asistan al querellante para reclamar al acusado el pago de lo que le adeuda.

CUARTO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, las costas procesales deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la L.E. Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario').

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Carlos María de los delitos de estafa y falsedad documental de que se le acusa en el proceso, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.