Sentencia Penal Nº 612/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 163/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 163/14-J
Procedimiento Abreviado nº 300/13
Juzgado de lo Penal 27 de Barcelona
SENTENCIA 612
Ilmos Srs Magistrados
D. Javier Arzua Arrugaeta
Don José Carlos Iglesias Martín
Dª Maria José Magaldi Paternostro
En Barcelona a veintiseis de junio de dos mil catorce
En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado
de apelación los autos de Procedimiento Abreviado 300/13 procedentes del Juzgado de lo Penal número 27
de Barcelona en causa seguida por delito contra la seguridad vial habiendo sido partes en calidad de apelantes
Generali España S.A. Seguros y Reaseguros representado por el Procurador Don Ramón Feixo Fernández-
Vega y defendido por el Letrado Don Ramón Espino de Balanzó y dos más y en calidad de apelados el
Ministerio Fiscal y otro siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de abril de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Penal 27 de Barcelona sentencia en la causa Procedimiento Abreviado 300/13 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por Generali España S.A. Seguros y Reaseguros y dos más que fueron admitidos a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 10 de junio de 2014 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.



TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la fecha de señalamiento debido a la elevada carga competencial del Tribunal.



CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la citada entidad aseguradora presenta recurso de apelación por el que, como único motivo y en síntesis, se discrepa del importe de la indemnización establecida en sentencia en concepto de lucro cesante.

Previamente y a la vista de la aplicación por parte del Juzgador del criterio establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio el recurrente argumenta acertadamente que dicha resolución permite la reclamación y acreditación autónoma de dicho concepto cuando sean superiores al establecido reglamentariamente en casos de circulación viaria de forma que la cuestión a resolver se reconduce a la corrección de la cifra establecida en sentencia en tanto que es superior de la que resulta de la aplicación de dichos baremos.

En primer lugar y respecto a la alegación relativa a que los ingresos documentalmente acreditados correspondientes a los seis meses anteriores a los hechos no se comparte el criterio del recurrente pues es obvio que los ingresos dificilmente pueden coincidir de forma que es ajustado el cálculo en base al promedio resultante de los seis meses no existiendo motivo alguno para pensar que el promedio de ingresos hubiera sido diferente, tanto al alza como a la baja, en los meses que duró la incapacidad ni que dicho promedio lo hubiera sido caso de utilizarse los promedios del año o dos años anteriores al hecho de autos parte de que el apelante ni siquiera hace afirmación alguna en tal sentido. Por tanto no se aprecia motivo suficiente para rectificar el criterio del Juzgador al tener en cuenta dicho promedio.

En segundo lugar se afirma que conforme al certificado emitido por el administrador de la entidad Ara Vinc el perjudicado percibió determinadas cantidades durante el periodo de baja que deben ser deducidas.

Sobre este particular se observa que la cifra judicialmente fijada de 2.399'30 euros ya tiene en cuenta dichos ingresos bastando indicar que de haberse multiplicado los 71'095 euros calculados como promedio por los 87 días de baja laboral la cifra resultante hubiera sido de 6.185'265 euros. Si la mención de dichos cobros se hace como muestra de la irregularidad de los ingresos baste destacar que es una retribución que se corresponde con una baja laboral no con un trabajo efectivo que, obviamente, el perjudicado hubiera podido realizar caso de no estar de baja.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- La representación del Sr. Martin en calidad de responsable civil subsidiario interpone asimismo recurso de apelación discrepando igualmente del importe fijado como indemnización por lucro cesante.

Como cuestión planteada por dicha parte apelante a la que no se da respuesta en el Anterior Fundamente de Derecho solo puede citarse el que de dicha suma debe descontarse el importe relativo a los gastos de transporte en tanto que el perjudicado no ha sufrido gasto alguno por dicho motivo y que también debe excluirse el plus de peligrosidad al no haber sufrido tampoco peligro alguno precisamente al no haber podido trabajar.

En relación con lo primero resulta efectivamente que nos encontramos ante cantidades variables en cada més lo que es un dato en favor de su retribución a la vista de la justificación de dicho gasto que previamente aporte el trabajador apoyando dicho criterio el que, conforme a la documental aportada, figure dicho concepto retributivo dentro del apartado de 'indemnizaciones o suplidos' de forma que no habiéndose producido realmente gasto alguno por dicho concepto procede excluirse dichos importes del total importe de la indemnización. En el cálculo de dichos gastos resulta igualmente adecuado el cálculo del promedio resultante de los efectivamente cobrados por dicho concepto durante las seis mensualidades anteriores a la fecha de los hechos.

En cuanto al la cuestión relativa a la peligrosidad no se comparte el criterio del recurrente pues la peligrosidad constituye parte de su actividad laboral y de seguirse su criterio debería procederse igualmente a la reducción del concepto indemnizatorio por el hecho de que el lesionado, al no trabajar, tampoco ha padecido otros inconvenientes que pudieran derivar de su trabajo como el cansancio o el estrés lo que hace innecesario cualquier otro razonamiento.

Por tanto el recurso debe estimarse parcialmente en el sentido expuesto.



TERCERO.- Deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Generali España S.A. Seguros y Reaseguros, al que se adhiere la representación de Don Inocencio , y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Martin contra la sentencia de 4 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 300/13 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de excluir de la indemnización en concepto de lucro cesante a favor de Don Sebastián los importes relativos a los gastos de transporte correspondientes al periodo de baja laboral conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos