Sentencia Penal Nº 612/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1178/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2015/0022862
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1178/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Procedimiento Abreviado 181/2016
Apelante: D./Dña. Ofelia
Procurador D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
Letrado D./Dña. CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE
Apelado: D. Aurelio y D. MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. MARIA ISABEL SANZ TORRUBIAS
Letrado D. PABLO FERNÁNDEZ-REBOLLOS HERRERO
SENTENCIA Nº 612/2017
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS. DE LA SECCION SEGUNDA
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
DÑA. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)
En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, en nombre y representación de Dª. Ofelia ,
contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, de fecha
28 de noviembre de 2016 en la causa citada al margen, recurso que fue impugnado por la Procuradora Dª.
María Isabel Sanz Torrubias, en nombre y representación de D. Aurelio , y por el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 28 de noviembre de 2016 , siendo su relación de hechos probados como sigue: ' El acusado, Aurelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado en sentencia firme de 9 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en juicio oral nº 57/2014 , como autor de un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual, imponiéndole las penas de diez meses de prisión y la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de 200 metros de Ofelia , en cualquier lugar en el que se encuentre, de su domicilio o lugar de trabajo, o sitios que frecuente, durante el periodo de tiempo de dos años, prohibición que le fue debidamente notificada al acusado en comparecencia judicial celebrada el mismo día 9/11/2015, siendo desde ese momento requerido para su cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento en caso contrario.

El día 30 de noviembre de 2015, sobre las 12,30 horas, como consecuencia del trasiego que se estaba produciendo en la calle, al parecer por un incendio, salió de su casa, próxima a la de Ofelia , produciéndose una coincidencia espacial casual con ésta, que estaba acompañada de su madre, Cecilia , ambas sentadas en un banco, sin que se produjera encuentro alguno, y no quedando probado que el acusado se dirigiera intencionadamente hacia este lugar.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Aurelio del delito de quebrantamiento de condena por el que venía acusado en las presentes actuaciones, declarando las costas del procedimiento de oficio .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, en nombre y representación de Dª. Ofelia , recurso que fue impugnado por la Procuradora Dª. María Isabel Sanz Torrubias, en nombre y representación de D. Aurelio , y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 28 de julio de 2017, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 26 de septiembre de 2017, sin celebración de vista.

UARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, en nombre y representación de Dª. Ofelia , se invoca que del relato de hechos de la sentencia recurrida queda acreditada la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, señalando la sentencia que el encuentro no se produjo sino más bien la aproximación que fue de forma casual o fortuita sin que existiera por parte del acusado un comportamiento doloso y, considera la parte recurrente que se ha de distinguir entre el dolo directo y el dolo eventual y que en el caso presente si no dolo directo sí ha existido un clarísimo dolo eventual pues encontrándose el acusado en la acera próxima al domicilio de la víctima era más que probable y previsible que pudiese coincidir con ella y que si bien el acusado no perseguía un encuentro con la ahora recurrente sí tuvo que representárselo como posible o probable ya que conocía perfectamente donde se ubicaba el domicilio de ésta y, pese a ello, actuó, mismos motivos por lo que tampoco se puede hacer alusión al caso fortuito ya que dadas las circunstancias del caso el encuentro entre acusado y víctima era un hecho totalmente previsible.



SEGUNDO .- Los motivos invocados por la parte apelante, están directamente relacionados con el error en la valoración de la prueba, y a estos efectos hay que explicar que constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 272/2005, de 24 de octubre y 157/2013, de 23 de septiembre , entre otras muchas) la que proclama que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. De manera que la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en la segunda instancia solo cabe en los casos en que se trate de una cuestión estrictamente, jurídica, lo que constituye, una labor de control de legalidad. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de mayo y 309/2012 de 12 de abril 2012 y STC del Pleno de 31 de enero de 2013 y las en ella citadas.

Por eso, partiendo del hecho, a la vista de la doctrina derivada de la STC 167/2002 , de que no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, es por lo que el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, declara que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012).

Incluso actualmente, tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que conforme a su D.T. 4 ª se produjo a los 2 meses de su publicación en el B.O.E., esto es, el día 6 de diciembre de 2.015, aunque sólo para los procesos penales incoados con posterioridad, existe una nueva regulación para el recurso de apelación, contenida en los artículos 792 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que impide a la sentencia de apelación condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas, sin perjuicio de que la sentencia, absolutoria o condenatoria, pueda ser anulada siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ ha de ser solicitada por las partes. Al margen de estos términos la sentencia absolutoria resulta inatacable.

La parte recurrente lo que viene a pretender, aunque no lo dice explícitamente en el escrito de recurso, es la condena del acusado previa una nueva valoración de la prueba por parte de este Tribunal de apelación, al entender que la prueba practicada evidencia un error en la valoración y lleva indefectiblemente a la condena del mismo, pretensión que de conformidad con la doctrina antes citada no puede ser acogida, pues supondría una nueva fijación de los hechos por este Tribunal de apelación, que no ha oído al acusado ni ha practicado la prueba, lo que produciría una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y, además, en el caso presente, la parte recurrente no ha solicitado la anulación de la sentencia incumpliendo así, en todo caso, las previsiones del artículo 790.2 último inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción ofrecida por Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Aclarado lo anterior, las alegaciones contenidas en el escrito de recurso no pueden ser atendidas, sin que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez a quo haya incurrido en irracionalidad en la motivación fáctica y jurídica de la sentencia; a estos efectos, debe señalarse que las pruebas practicadas han sido valoradas en base al principio de inmediación, contradicción y oralidad, explicando el juzgador de la instancia que el testimonio de la víctima y de su madre se basa en la creencia de que el acusado se dirigía hacia ellas, momento en el que la primera se acercó a la policía que estaba en el lugar por el suceso que al parecer se estaba produciendo como consecuencia de un incendio, lo que según su opinión motivó que el acusado cambiara de ruta, mientras que su madre dijo que había muchos policías y vio al acusado que iba caminando hacia ellas pero luego cruzó la calle, creencia de dirigirse el acusado hacia la víctima y su madre que, según la sentencia, resulta poco creíble en las circunstancias que ellas mismas narran de que había muchos policías en el lugar, sino que más bien parece que el encuentro, que en realidad no llegó a producirse, sino más bien la aproximación, tuvo su explicación en aquellas circunstancias, y en encontrarse, ciertamente muy próximos los domicilios del acusado y de Ofelia , apuntando todo ello a que el encuentro con el acusado fue causal, no existiendo una prueba clara que avale el comportamiento doloso propio del quebrantamiento de condena o medida cautelar objeto de la acusación, avalando tal conclusión el testimonio de los policías que han declarado en el juicio, que dejaron claro que, efectivamente el domicilio de ambos está muy próximo, y que el acusado no había llegado a acercarse a la víctima, que sólo estaba viendo lo que allí estaba ocurriendo, por lo que todo apunta a que, más bien, el encuentro, en los términos referidos fue puramente casual.

La sentencia añade a las anteriores razones, que el tipo penal exige la constatación de un resultado fundado en un obrar consciente y doloso del obligado a cumplir la condena o la medida cautelar judicialmente impuesta, que elude o evita su observancia y cumplimiento que es lo que justifica el reproche penal, algo que no ha quedado acreditado en el caso sometido a enjuiciamiento en la presente causa.

Así las cosas, se insiste que por la parte recurrente se pretende que esta Sala valore prueba personal que no se ha practicado a su presencia y que se declaren otros hechos probados que den soporte a una condena; y ello no es posible por la jurisprudencia existente antes de la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal con ocasión de la Ley 41/2015, de 5 de octubre ni con la reforma producida.

La primera objeción que en esta resolución se pone de manifiesto se sostiene en que las diversas declaraciones prestadas en el juicio oral no pueden ser valoradas por este Tribunal de apelación para, en su caso, considerar probados los hechos enjuiciados. Tales pruebas fueron practicadas con la inmediación del Ilmo. Sr. Juez que dictó la sentencia recurrida, y no han sido practicadas a presencia de este Tribunal, y si por éste se llegara a una valoración de dichas pruebas distinta a la del indicado Juez, de forma que se considerara acreditada la comisión por el denunciado de la infracción por la que fue acusado en el juicio por el recurrente, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las indicadas pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos.

La segunda objeción que se formula en esta resolución, son los claros términos de los artículos 790.2 último párrafo y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción ofrecida por Ley 41/2015, de 5 de octubre; en el primer artículo citado se señala que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada y, en el caso sometido a esta alzada, exclusivamente la discrepancia estriba en las valoración de las pruebas practicadas, pero que por lo expuesto precedentemente, este Tribunal no aprecia irracionalidad de la motivación fáctica ni tampoco se invocan las otras cuestiones contempladas en el artículo citado para poder provocar el efecto anulatorio explicado; pero es que además, el segundo artículo citado, 792.2 establece que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 790.2 de esta ley , no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida; en el caso presente la parte recurrente no ha solicitado la anulación de la sentencia y ello es preceptivo en atención al artículo antes citado 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En definitiva, el resultado final absolutorio alcanzado en la sentencia de instancia, se obtiene tras analizar las pruebas practicadas en el juicio oral y, como se ha dicho este Tribunal no puede sustituir la valoración realizada y la conclusión absolutoria por las razones antes expuestas, máxime cuando la sentencia también aborda la falta de prueba sobre la concurrencia del exigible dolo en el acusado, intencionalidad directa o eventual, englobadas en la valoración probatoria sobre la intención del autor de los hechos; en el caso presente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, existencia de un incendio, abundante presencia policial, extrema proximidad entre las viviendas de las partes reconocida por los agentes policiales en el juicio e inclusive a la vista de la diligencia policial obrante al folio 4 de las actuaciones en la que se hace constar que el acusado reside a escasos cien metros del domicilio de la víctima siendo imposible permanecer a más de doscientos metros de la misma cada vez que abandone el domicilio y que ambos filiados ya expusieron estos hechos sobre la distancia de los domicilio al juzgado, y la falta de efectivo encuentro sino la mera aproximación por las circunstancias antes expuestas, son razones que permiten confirmar la decisión absolutoria adoptada en la instancia.



TERCERO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, en nombre y representación de Dª. Ofelia , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, de fecha 28 de noviembre de 2016 en la causa citada al margen, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.