Sentencia Penal Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 269/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 269/2018.-
Procedimiento Abreviado nº 196/2017 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Granada.
Juzgado de lo Penal nº DOS de Granada (Juicio Oral nº 124/2018).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 612 /2018-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito
de impago de pensiones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Victor Manuel ,
representado por la Procuradora Sra. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el Letrado Sr. Luis
Miguel Fernández Fernández; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Leocadia , representada por el
Procurador Sr. Gonzalo de Diego Fernández y defendido por la Letrada Sra. Rocío Padilla Martínez, que ha
presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan
Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2.018 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- El acusado, resulta obligado a pagar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Borja (nacido el día NUM000 /1999), fruto de su matrimonio con Dª. Leocadia , la cantidad de 225 euros mensual, obligación establecida en el Convenio Regulador firmado por las partes y ratificado por Sentencia de Separación nº 373/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, de fecha 22-07-2013 en autos 553/2006.

El acusado no ha pagado las pensiones devengadas desde el mes de agosto de 2016 hasta el mes de enero de 2018, periodo reclamado en este proceso y cuyo importe asciende a 4050 euros (225 euros x 18 mensualidades), sin incluir la actualización con arreglo al IPC .

El acusado, durante este periodo, ha trabajado de camionero, alternando el trabajo por cuenta ajena con un periodo de desempleo que medió desde el 29-08-2016 hasta el 7-11-2016, con cuantía diaria de 22,09 €/día de desempleo.

Durante el año 2016 y el año 2017 el acusado ha percibido las siguientes cantidades económicas: -En el año 2016 percibió 17.418,69 €, tanto por su trabajo de camionero como por el desempleo; -En el año 2017 percibió la cantidad de 23.345,74 € por su trabajo de camionero.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Victor Manuel como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil el penado deberá indemnizar a Dª. Leocadia en la cantidad de 4.050 € por las pensiones adeudadas, cantidad que deberá actualizarse con arreglo al IPC correspondiente y que deberá incrementarse en el interés legal del dinero.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Victor Manuel .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2.018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pago de costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Leocadia en la cantidad de 4.050 € por las pensiones adeudadas, más las actualizaciones con arreglo al incremento del IPC y devengo del interés legal del dinero.

Estima en la sentencia el Sr. Magistrado a quo que la valoración de la prueba practicada arroja como resultado el carácter voluntario del impago de la pensión, pues se ha acreditado su capacidad económica para afrontarla. En el año 2017 percibió la cantidad total bruta de 23.345,74 € (datos aportados por Agencia Tributaria, año fiscal 2017) lo que muestra su actividad regular de conductor de camión. Además, en el año 2016 percibió la cantidad de 17.418,69 € brutos, tanto por su trabajo de camionero como por el desempleo (folios 74-75). Es decir, que en esos dos años a que se contrae la acusación, el acusado ha percibido más de 40.000 € brutos, cantidad estimada como suficiente para abonar, aunque parcialmente hubiera sido, la pensión a favor de su hijo Borja .

Valora también el Juzgador en la sentencia los argumentos de descargo esgrimidos por la defensa del ahora recurrente. Alega, en primer lugar, que tiene embargada su nómina, por un importe próximo a los 400 €, lo que le impide pagar puntualmente la pensión de alimentos. Cierto es que desde marzo de 2018, el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada (ejecución nº 605/2014) viene reteniendo al acusado parte de su nómina, por una cantidad que oscila desde los 298 € hasta los 369 € mensuales (documentos aportados al acto del juicio). Ahora bien, dicho embargo judicial se refiere a un periodo posterior al aquí reclamado, comienza y es efectivo desde marzo de 2018 en tanto que el periodo aquí discutido finaliza en enero de 2018, por lo que la excusa del embargo de la nómina no es aplicable al periodo aquí discutido. Ninguna retención en la nómina del acusado le impedía hacer frente a las pensiones de alimentos desde agosto/2016 hasta enero/2018.

En segundo lugar, la defensa también alega que, a pesar de tener una nómina como camionero, apenas le resta capacidad económica para su sustento y, por tanto, para el pago de la pensión de alimentos. Sostiene que sus empresarios/transportistas (familia Leonardo ) no le pagan nada de dietas u otros gastos, teniendo que afrontar todos los costes derivados del transporte. Pero el Sr. Magistrado de instancia no da crédito a tal versión; no es creíble que un camionero por cuenta ajena asuma los numerosos costes que genera un transporte de mercancías (gasoil, alimentación, pernocta, peajes, etc), siendo estos gastos correspondiente al empresario, máxime cuando el Convenio Colectivo para Empresas de Transportes de Mercancías por Carretera (BOP 21-09-2015) fija las Dietas a 40 Euros por Desplazamiento Nacional y 70 Euros diarios en el Extranjero ( Art. 21 Convenio Colectivo ). No consta documentalmente acreditado que el hoy acusado haya abonado aquellos gastos, ni ha llamado a juicio a su empleador para confirmar tal versión. Muestra de su capacidad económica, es que en el juicio civil de liquidación de régimen económico (seguido en el mismo Juzgado, autos número 1525/2013, documento aportado en el acto del juicio) el acusado afrontó la cantidad de 363 € para la provisión de fondos del contador partidor y, en el acto de este juicio penal, manifestó que también abonó la otra mitad, otros 363 €, pues su ex esposa no pagaba dichos honorarios; es decir, que pagó por este concepto un total de 726 €, cuando ya estaban vigentes los embargos judiciales, lo que muestra su liquidez económica, pues pudo soportar el embargo y, además, hacer frente a los honorarios de un perito judicial.

También el acusado manifestó que no tiene vivienda y reside habitualmente en una furgoneta. Pero cuando la Guardia Civil intentó citarlo telefónicamente para declarar en el Atestado (folio nº 5, el 2 de febrero de 2017) nada dijo de la residencia en furgoneta, sino que alegó que se encontraba trabajando como transportista en Barcelona y que declararía en el Juzgado, cuando fuera citado. Posteriormente, tras ser localizado en su nuevo puesto de trabajo (folio 56) y lograrse así su citación judicial, en fase instructora indicó un bien inmueble como domicilio, sito en la CALLE000 de Santa Fe y nada manifestó de residir en una furgoneta (folio 61) sino que se encontraba en Madrid, trabajando también como camionero, en el mes de diciembre de 2017.

Por todo ello, estima acreditada su capacidad económica para el pago, al menos parcial, de la pensión, mereciendo por ello su conducta reproche penal con arreglo a este tipo delictivo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba. Arguye que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal y que la denuncia obedece a un plan preconcebido para privar al recurrente de su participación en la liquidación de la sociedad ganancial; procedimiento de liquidación que la esposa obstaculiza negándose a abonar los gastos de peritos, etc con el fin de continuar con la posesión del patrimonio ganancial. Sostiene que el Juzgador se ha fundado tan solo en los datos de ingresos que figuran a la Agencia Tributaria; pero se trata de datos brutos, no de las cantidades que realmente ha cobrado, pues debe descontarse los pagos de cuotas a la Seguridad Social, retenciones de IRPF, embargos, gastos de hospedaje en sus viajes internacionales. Deducido todo ello, apenas queda al acusado lo justo para su propio mantenimiento.



TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

En el presente caso, dada la existencia de denuncias anteriores que han dado lugar al dictado de sentencias absolutorias (folios 138 a 144, sentencia del Juzgado de lo Penal número cuatro de Granada, y folios 155a 162, sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia) debe concretarse el periodo objeto de valoración judicial en la presente causa, a saber, el comprendido entre los meses de agosto de 2.016 hasta enero de 2.018. En ese periodo el acusado no ha realizado ingreso alguno para pago de la pensión.

Su capacidad económica en dicho periodo ha sido valorada en la sentencia, con la información de que ha dispuesto el Sr. Magistrado a quo . En efecto, ha percibido en ese periodo cantidades por trabajo y por prestaciones por desempleo. Se cifran las mismas en torno a 40.000 euros, entre 2.016 y 2.017. Asumimos que tiene gastos derivados de su trabajo y de sus propias atenciones. Pero aun no disponiendo de datos suficientes para su determinación -de los citados gastos-, no podemos sino estar de acuerdo con el Juzgador de instancia en que, a pesar de ello, el acusado ha dispuesto de capacidad económica para afrontar el pago de la pensión del hijo Borja , aunque hubiese sido de forma parcial y/o irregular. En cambio, nada ha abonado, alegando para ello una incapacidad económica ( que no le llega ) que no se corresponde con la información recabada por el Juzgado.

Consideramos, en consecuencia, que los elementos de prueba han sido valorados con acierto, y no de forma errónea, como sostiene el recurso que será por ello desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Juan Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación de Victor Manuel , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-