Sentencia Penal Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1297/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2015/0007058
RAA Nº 1297/2018
(Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 300/2017 del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid)
SENTENCIA Nº 612 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN XXX
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 19 de septiembre de 2018.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección XXX de esta Audiencia Provincial
de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho
Tribunal como Rollo de Apelación nº 1297/2018 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular ejercida por D. Secundino , contra la sentencia
nº 198/2018 de 5 de junio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral nº 300/2017,
siendo Ponente la Magistrada Suplente D.ª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: ' Tarsila , nacida el NUM000 -55 en Madrid, con DNI NUM001 ,mayor de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa , fue condenada por sentencia dictada el 12 de Noviembre de 2012 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas en el juicio de faltas registrado con el número 1347/12 ,imponiéndole la pena de 8 días de localización permanente , y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Secundino ,a su domicilio , y a cualquier otro que ella frecuente a menos de 500 metros o de comunicarse con él durante un periodo de dos meses .

Dicha resolución fue confirmada por sentencia dictada el 26 de Junio de 2013 por la Audiencia Provincial, sección 1ª, de Madrid.

Según la liquidación practicada, la fecha de iniciación de cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación referida fue el 7 de Agosto de 2013 y la finalización el 7 de Octubre de 2013.

El 19 de Septiembre de 2013, Tarsila remitió dos mensajes de WhatsApp al teléfono móvil de Secundino siendo uno de ellos un video de broma de la alcaldesa de Madrid en la presentación de la candidatura olímpica de Madrid y el otro un texto del siguiente tenor ' me tronchoooo.......Jaaaaaa ' .

Tarsila y Secundino han estado casados.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando que haya precluido el plazo para la presentación del escrito de calificación por la acusación particular, debo absolver y absuelvo a Tarsila del delito de quebrantamiento de condena prevenido en el artículo 468, 2º del Código Penal del que venía acusada, declarando las costas procesales de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Acusación Particular ejercida por D. Secundino , siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y la defensa del acusado; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO.- En fecha 3 de septiembre de 2018 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección XXX de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso, fijándose la audiencia del día 17 de los corrientes.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Acusación Particular, impugna la sentencia nº 198/2018 de 5 de junio del Juzgado de lo Penal n.º 25 de Madrid, por la que se absuelve a la acusada de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2º del CP, y solicita la revocación de la misma y la condena de la acusada, alegando error en la apreciación de la prueba, del que deriva la infracción del ordenamiento jurídico, al no apreciar el elemento subjetivo del injusto del tipo de quebrantamiento de condena.

Sin embargo tal pretensión es improsperable, pues frente a una sentencia absolutoria no cabe solicitar al Tribunal de apelación el dictado de una sentencia condenatoria previa revocación de la dictada en la instancia alegando error en la valoración de la prueba, al oponerse expresamente a ello el artículo 792.2 de la LECR.

En efecto, debe recordarse, que las facultades revocatorias de un Tribunal de apelación no son plenas y desde hace años la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido restricciones importantes cuando se pretende mediante el recurso de apelación revocar una sentencia absolutoria, tal y como acontece en este caso.

Nos encontramos ante una sentencia absolutoria que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puede dictarse sin oír previamente a las partes, en especial al acusado inicialmente absuelto, previsión que no está regulada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero es que, además, ninguna duda cabe de que la valoración de la prueba practicada en el acto de celebración del juicio no se puede reevaluar por este Tribunal en contra del acusado absuelto, pues la Sala no ha practicado con inmediación las pruebas personales, de manera que aun en el supuesto de que dicha valoración fuera alternativa y en el sentido que solicita el recurrente, es inviable condenar sin ser oído a quien fue absuelto en la primera instancia (entre otras la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España) sin vulnerar derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 201/2012, de 12 de noviembre, sintetiza y precisa su doctrina iniciada con la fundamental sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, destacando '... y, en relación con la STC 167/2002 'y las numerosas Sentencias que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a la garantías procesales de inmediación y contradicción', .... Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente... el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4)... Y que 'al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5).

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos, para, en su caso, considerar probados los hechos que pudieran constituir el delito por el que se formuló la acusación.

No pudiéndose tampoco fundar la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia por la hipotética existencia de pruebas documentales de cargo, por las razones señaladas en la Sentencia nº 154/2011 del Tribunal Constitucional, que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011, en la que se expresa lo siguiente: ' Resta ahora por examinar la queja de los recurrentes en amparo, conectada con la anterior, por la que consideran exigible el interrogatorio de los demandantes por el Tribunal de apelación, para poder modificar el relato de hechos probados en los términos expuestos. Así planteada la cuestión, y pese a que en la demanda venga también encuadrada en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), su examen debe contextualizarse, más precisamente, en el marco del derecho de defensa ( art. 24.2 CE )...

Así delimitada la cuestión, conveniente recordar, siquiera sintéticamente, algunos aspectos básicos de la doctrina que han de sustentar la resolución del presente recurso de amparo.

En las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, afirmábamos que 'la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c.

Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).' El Tribunal Europeo de Derechos Humanos precisa también que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30).

En similares términos se ha pronunciado recientemente la STEDH de 5 de julio de 2011, caso Moreira c. Portugal , § 29 y 31 -con cita de SSTEDH 19 febrero 1996, caso Botten contra Noruega , § 39- al afirmar que 'conviene tener en cuenta el conjunto del proceso doméstico ... la forma en la que se exponen y protegen realmente los intereses del demandante ante ella ... el papel desempeñado por el Tribunal de apelación y la naturaleza de las cuestiones sobre las que debía pronunciarse'. En tal sentido, la condena del demandante en apelación tras un cambio en la valoración de las declaraciones en litigio y de otros elementos, exige para que se respete el derecho a un proceso equitativo ' que el demandante tuviera ocasión de ser oído personalmente y rebatirlas mediante un examen contradictorio en una vista pública'.

Siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

...

A ello debe añadirse, como ya hicimos en la STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, que: 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan.

Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia n 157/2013 del Tribunal Constitucional.

Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Debiéndose señalar que en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece imperativamente que ' No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales...'.

Y en los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

En definitiva, de lo precedentemente expresado se infiere que para que este Tribunal pudiera entrar a valorar las pruebas practicadas en el acto de celebración del juicio, a fin de valorar la modificación del relato de hechos y de la fundamentación jurídica aplicada, en sentido contrario al que ha dado lugar a la absolución acordada en la primera instancia, sería indispensable para que no resultara vulnerado el derecho de defensa, oír a los acusados y a los testigos en la alzada.

Trámite este que debería efectuarse con la amplitud que requiere el art. 6 del Convenio Europeo interpretado a tenor de la doctrina del TEDH (valoración directa de su testimonio STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España y SST Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988).

Finalmente recordar, tal y como hemos señalado ut supra, que con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECR por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena como interesa la parte, al establecer el art. 792.2 LECR en su nueva redacción que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Todo ello determina la desestimación del recurso interpuesto, al no ser factible que este Tribunal de alzada pueda revocar la sentencia absolutoria y proceder ex novo a la condena de quien ha sido absuelto en la primera instancia.



SEGUNDO.- Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular ejercida por D.

Secundino , contra la sentencia nº 198/2018 de 5 de junio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en los autos de Juicio Oral nº 300/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse incoado el proceso antes del 06/12/2015, contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución, por el magistrado que la dicta, en el día de su fecha. Doy fe.