Sentencia Penal Nº 613/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 149/2006 de 11 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante (J.O. nº 282/06 )

Diligencias Urgentes nº 187/06 (Instrucción nº 1 de violencia sobre la mujer de Alicante)

Rollo de Apelación nº 149/06

SENTENCIA Núm. 613

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Once de octubre de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 200, de fecha 6 de Junio de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 187/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Violencia sobre la mujer de Alicante por delito de Lesiones, habiendo actuado como parte apelante Jose Antonio , representado por la Procuradora Dña. Ana Calvo Muñoz y defendido por el Letrado D. Jorge Serrano Mora y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Jose Antonio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones ex artículos 147.1 y 148. 1º y 4º del Código Penal y con la concurrencia de la eximente incompletas de embriaguez ex artículo 21. 1ª del Código Penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión y de la privación por dicho periodo del derecho a la tenencia y porte de armas, con la inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el citado periodo de tiempo y la prohibición de aproximación y comunicación con Trinidad durante tres años y seis meses y en un radio inferior a doscientos metros. Condenándole igualmente al pago de las costas causadas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Jose Antonio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 6.10.06 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación se circunscribe a la alegación de que no fue el recurrente el autor de los hechos, sino otra persona. Sin embargo, el Juzgador penal considera probado que el recurrente agredió a su compañera sentimental clavándole un cuchillo, por lo que le causó heridas y lesiones de gravedad que constan relatadas en los hechos probados de forma específica. Así, el juez que practica la prueba y queda privilegiado por su inmediación señala que los tres agentes policiales declararon en el plenario y ratificaron el atEstado,- como así consta en el acta del plenario-, elaborado por ellos en el sentido de que cuando llegaron al lugar de los hechos la victima , nada más producirse la agresión, les refiere que fue el recurrente el autor de la agresión; pero no se trata de un hecho aislado en el tiempo que en ocasiones pudiera hacer dudar de una declaración de victima referida a hechos pretéritos, sino que los hechos acababan de ocurrir, y prueba de ello es que señalan que se les entregó el cuchillo en el acto con el que el acusado había causado la agresión y que la víctima sangraba abundantemente.

El agente policial nº NUM000 señaló en el juicio que el acusado les dijo que ambos se habían agredido mutuamente; el agente nº NUM001 señala claramente que cuando llegaron la victima les dijo que el acusado le había agredido, al igual que el agente nº NUM002 .

Por ello, el cambio de la declaración de la víctima en el plenario no tiene la consistencia que postula el recurrente cuando la victima señala a presencia judicial (folio nº 25) que el acusado "le pinchó con un cuchillo". Por ello , acertadamente el Juzgador penal recoge la doctrina de la irrelevancia del cambio de declaración en sala cuando las pruebas concurrentes lo que corroboran es la certeza de la declaración ante la judicial presencia instructora, ya que se contradicen con lo manifEstado por ellos inicialmente tanto ante la policía como ante el juez instructor; de ahí que no tenga el rango que pretende la mera exculpación formulada en el plenario por la victima, cuando ya antes ha reconocido en la instrucción la agresión producida por el recurrente; más aún cuando esta acertada valoración queda corroborada por la presencia en el plenario de tres agentes que ratifican el atestado elaborado en su momento debido a su inmediata presencia en el lugar de los hechos nada más producida la agresión recogiendo el arma empleada y la manifestación de la víctima de haber sido agredida momentos antes por el recurrente además de presenciar que sangraba abundantemente. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre estas retractaciones en el plenario por parte de las víctimas de violencia de género, pero debe sostenerse que la especial situación de victimización en la que quedan las victimas debe valorarse en orden a analizar la conjunta prueba practicada y la declaración practicada en la instrucción a presencia judicial. En este sentido, no se trata de que la declaración inculpatoria hacia el acusado se hubiera producido ante la policía y no hubiera ratificación judicial , lo que podría alterar el contenido valorativo , sino que existe ratificación judicial de la víctima en relación a la agresión efectuada por el acusado y prueba testifical de los agentes que de forma inmediata llegan al lugar de los hechos, por lo que no se trata de una testifical de referencia de hechos pasados, sino que los testigos que declaran en el plenario intervienen al momento de ocurrir los hechos, comprueban la presencia del arma y a la víctima sangrando abundantemente, declaración efectuada ante el Juzgador penal que queda privilegiado por la práctica de la prueba efectuada ante él.

Por ello , una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto al primero de sus motivos impugnatorios, a saber , la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral , la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado , y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia , debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

3) Consecuentemente con lo manifEstado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos.

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador.

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo , ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria , empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y ST.C. 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En el presente caso, lo que se cuestiona es la valoración que se hace de la declaración de los agentes que comparecen en el plenario, y la retractación de la víctima , pero ello no desvirtúa la valoración judicial; sin embargo , es evidente que la valoración del juez penal es acertada en base a la presencia de los agentes en los hechos y no tratarse de meros testigos de referencia, sino que los presenciaron personalmente. En estas condiciones, este órgano de apelación , privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria , la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración , incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000 , de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003 , de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba , salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Segundo.- Respecto a la eximente completa que se alega relativa a la ingestión de alcohol es descartada por el Juzgador en el FD 2º señalando que no se ha acreditado en debida forma la afectación a la imputabilidad y culpabilidad en el grado exigible como para elevar la modificación de la responsabilidad al grado de la exención , por lo que la alegación de los testigos presénciales lo que conlleva es la aplicación de la atenuante del art. 21.1º CP ; pero no la eximente al señalar y recordar la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a que las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal deben quedar tan acreditadas como el hecho mismo y en tal sentido la postulada exención absoluta de responsabilidad no queda acreditada en la medida exigible, lo que motivó que fuera desestimada en la instancia y ahora en esta alzada por la ausencia de la probanza exigible, por lo que se confirma la Sentencia y desestima el recurso como postula tambien la fiscalía en informe de 8-9-06 .

Ahora bien, respecto de la penalidad a imponer se detecta la existencia de error en la imposición de la misma, ya que siendo aplicable el reconocimiento de una eximente incompleta del art. 21.1.1º, la relación lo es con el art. 68 CP que impone al juez penal la necesidad de aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley , por lo que esta regla conllevaría la aplicación de la pena de un año y seis meses de prisión en lugar de la impuesta.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose Antonio, pero aplicando la reducción de la penalidad de oficio al apreciar incorrecta aplicación de la penalidad en base a la concurrencia del art. 21.1º en relación con el art. 68 CP la pena aplicable es la de un año y seis meses de prisión y accesorias citadas en la Sentencia con la prohibición de acercamiento expuesta en la Sentencia dictada en diligencias urgentes nº 187/06 J.O: nº 282/06 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.