Sentencia Penal Nº 613/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 128/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 128 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 297 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 27 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 613/07

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA DÑA. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintiocho de Diciembre de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO, en representación de Claudio , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid dictó sentencia, de fecha 1 de febrero de 2007 , por la que se condenaba a Claudio , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el acusado Claudio , solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las partes querelladas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el acusado la Sentencia de instancia alegando, incongruencia omisiva por no haberse atendido a todas las pretensiones deducidas por la defensa del acusado en el plenario que solicito, de forma alternativa para el caso de ser condenado el acusado, la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.5 del C.P . de reparación del daño, petición sobre la que no se ha hecho mención en la Sentencia de instancia. Igualmente se alega error en la valoración de la prueba y en consonancia con dicho error inaplicación indebida del art. 252 del C.P .

No obstante el orden establecido en el recurso, se analizará, en primer lugar el error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del art. 252 del C.P ., pues de estimarse dicha petición deducida en el recurso, absolviendo al acusado, devendría inútil analizar la incongruencia omisiva igualmente alegada pues de ser estimada esta y se acordara la aplicación de dicha circunstancia atenuante, la misma se habría de aplicar en caso de confirmar la condena, pero evidentemente perdería su razón en caso de revocación de la Sentencia y absolución del acusado.

SEGUNDO.- Conviene, teniendo en cuenta el recurso reiterar que, como ya recoge la sentencia de instancia, el delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P., con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89, 30.3.91, 2.1193, 5.11.94, 19.1.98, entre otras, citadas por la S. núm. 50/2000, de 6 de junio ), se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, el delito de apropiación indebida tipificado en el articulo 252 del CP, comprende dos etapas bien diferenciadas , una primera , en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

TERCERO.- Por tanto, partiendo de la fundamentación jurídica expuesta, trasladando todo ello al caso de autos, esta Sala entiende que las conclusiones jurídicas a las que llega el Juez de Instancia, teniendo en cuenta los hechos probados son erróneas e incongruentes, pues:

A) El contrato firmado con fecha 23 de marzo de 2003 es un contrato privado de compraventa, el mismo quedó perfeccionado cuando se firmó con las estipulaciones que las partes pactaron, entre ellas la elevación a publico de dicho documento, forma y tiempo de entrega de llaves, precio y forma de pago y consecuencias en caso de incumplimiento de lo pactado. De hecho la parte compradora entregó una cantidad a cuenta del precio y como primer pago del total de venta pactado.

No puede decirse, por tanto, que es un contrato no perfeccionado pues reune todos los requisitos exigidos por el Código Civil, (consentimiento, objeto y causa) para considerar que el mismo ha sido perfeccionado, aunque no se haya entregado el objeto y el precio, conforme al art. 1450 del C. Civil , que regula en particular la compraventa, y que establece claramente que "la venta se perfeccionara entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos si hubieran convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hubiera entregado", lo cual no es obice para que una de las partes contratantes puede incumplir aquello a lo que se obligo en virtud del referido contrato.

B) por tanto estamos, como decimos, ante un contrato perfeccionado de compraventa, teniendo en cuenta los términos empleados continuamente se hace referencia a las partes como comprador y vendedor, y expresamente se declara que se vende la vivienda que previamente se ha descrito, en definitiva estamos ante un contrato del tipo definido por el artículo 1.445 del Código Civil en virtud del cual una de las partes se obliga a la entrega de una cosa determinada y la otra al pago de un precio cierto, en el cual se ha introducido una cláusula sobre arras.

Las arras no tienen siempre una finalidad de garantía, dado que pueden ser simplemente la de dejar señal o prueba de la celebración del contrato, e implican la efectiva entrega de una cosa al tiempo de la celebración del contrato.

Teniendo en cuenta que las arras son un elemento accidental del contrato, pueden atender a una triple función, para que sirva como prueba o señal del contrato, la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias); en garantía de la posible indemnización que pudiera originar el incumplimiento, bien mediante la perdida de la cantidad entregada o la devolución del duplo, pero que no permite desligarse del contrato (arras penales); y la de constituir un medio licito de desligarse las partes del contrato, es decir, de desistirse, que se prevé y autoriza de antemano, mediante el abandono de las arras o la restitución doblada (arras penitenciales), es decir, se trata de conceder a las partes un derecho potestativo de resolución del contrato, como señala la Sentencia de 19 de junio de 1986 el desistimiento implica el lícito ejercicio de una facultad o un derecho potestativo, concedido por el ordenamiento jurídico. El artículo 1454 del Código Civil le da esta ultima interpretación, pero puede tener cualquiera de las otras dos consideraciones, ya que como ha declarado la jurisprudencia no estamos ante una norma de derecho necesario, de modo que es posible pactos distintos, de conformidad con la autonomía de la voluntad que contempla el artículo 1255 del Código Civil siempre que no sea contrario a la ley, la moral o el orden publico.

En este último sentido se entiende que tienen una carácter excepcional, ha de realizarse una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales que las establezcan, siendo necesario que la expresión de voluntad de las partes sea expresa, determinante y no ofrezca la menor duda sobre la voluntad indubitada de las partes, no bastaría consignar la palabra señal para considerar que estamos ante un supuesto de arras penitenciales, sino que se exige que las partes expresen de modo claro y terminante su intención de desligarse del contrato por dicho medio resolutorio, porque en otro caso, la jurisprudencia unánimemente entiende que la entrega o abono ha de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo. Esta interpretación restrictiva obedece al principio de conservación del contrato De la cláusula contractual cuarta , se deduce que es evidente la finalidad penitencial de dichas arras, desde luego interpretando que dicha facultad le corresponde a ambos contratantes. El uso por cualquiera de las partes de esa facultad resolutoria conllevara, en el caso de la parte compradora la perdida de las cantidades entregadas, y por parte de los vendedores deberán devolverlas duplicadas.

C) Pero es que además existen acuerdos posteriores entre las partes (como el de fecha 23 de junio de 2003 y el posterior de 17 de mayo de 2004) de ellos que se derivan la continuación de la vigencia del contrato (sin perjuicio de lo que la jurisdicción civil pudiera determinar) concretamente en el primero de ellos se estipula que al no haberse podido elevar a publico el contrato por estar mal hecha la división horizontal, de común acuerdo entrega el vendedor las llaves del piso, la escritura y el pago se hará cuando este la división horizontal hecha, dando un plazo de quince días; pese a lo cual hasta junio de 2006 no se volvió a entregar por parte del comprador las llaves de la vivienda al vendedor, y el segundo, en el que se acuerda la resolución si se hace efectivo el pagaré entregado y no habiéndose hecho efectivo, continuo la vigencia del contrato.

D) Pero es que además, consta al folio 102 que con fecha 5 de abril de 2004 Bruno remitió burofax a la parte compradora requiriéndole para dar cumplimiento al contrato y elevarlo a publico, no formalizándose la compraventa por negativa de la parte compradora, que en el acto del juicio justifico dicha negativa en que no podían abonar el precio restante porque no le concedían un crédito mientras no estuviese inscrita la división horizontal (no obstante continuo con la posesión del inmueble hasta junio de 2006).

E) Pero es que además en el contrato si bien se establece un plazo de 3 meses para elevar el contrato privado a escritura publica, es igualmente cierto que como expresa la representación del acusado en dicha cláusula se expresa que "salvo causa justificada", lo que se omite por el juzgador de instancia, por tanto no puede hablarse si existe o no incumplimiento del contrato, pues no es esta la jurisdicción a la que le corresponde determinarlo, ya que efectivamente si bien surgieron problemas para inscribir los vendedores, previamente, la vivienda a su nombre, figurando otro titular registral distinto, es igualmente cierto que los propios querellantes sabían cuando firmaron el contrato que existía un proindiviso, pues incluso lo manifiestan, expresando que a finales del 2002, habían encargado una tasación, que obra en la causa, y en donde figuran mas titulares registrales. No obstante reiteramos es un tema que no puede resolverse en esta jurisdicción.

F) Pero es que además, en todo este tiempo no se ha instado por el comprador ni el cumplimiento ni la resolución en la vía civil, limitándose a interponer sucesivas denuncias penales que, en cualquiera de los casos, nunca han resuelto el contrato.

No es hasta el día 21 de junio de 2006, cuando firman un acuerdo transaccional por el que los vendedores indemnizan a los compradores y los compradores entregan las llaves, renunciando posteriormente los querellantes a las acciones penales y dan por rescindido el contrato.

Expuesto lo anterior y a los solos efectos de la cuestión aquí planteada y desde el punto de vista de esta jurisdicción, en principio, el denunciado es legitimo poseedor de la cuantía que le fue entregada en concepto de pago a cuenta del precio, mientras, reiteramos, o bien no se determinara por el Juzgado civil dicha obligación de devolución (que nunca se hizo), o bien no exista una declaración judicial o extrajudicial de resolución del contrato con declaración expresa de incumplimiento por parte del vendedor, que originaria la obligación de devolver la cuantía entregada; y el acuerdo de 17 de mayo de 2004, no resolvió el contrato, pues quedo vinculado al pago del pagaré que no se hizo efectivo, pero igualmente el comprado continuo en la posesión del inmueble no entregando la llaves hasta junio de 2006 en que definitivamente se dio por resuelto el contrato y el vendedor indemnizó al comprador.

Y enlazado con lo anterior, el hecho de que el acusado entregara un pagaré y posteriormente un cheque y estos no pudieran hacerse efectivo, no puede calificarse, por sí mismo, como apropiación indebida pues siendo discutible la obligación por parte del vendedor de devolver la cantidad que percibió, y no habiéndose declarado por ningún juzgado civil dicha obligación, no puede considerarse que el acusado se apropio de algo que es discutible que tuviera que devolver, cuando además reiteramos el contrato no quedo resuelto hasta junio del 2006..

Esta jurisdicción penal no es la competente para determinar si el denunciado tenía o no la obligación de devolver la cantidad entregada, y no estando determinada dicha obligación no puede hablarse de apropiación indebida. De acogerse la tesis del recurrente se estaría desplazando a la jurisdicción penal cuestiones civiles como son los cumplimientos o incumplimientos de los contratos, cuya competencia es claramente de la jurisdicción civil, que es donde las partes debieron acudir para solventar las diferencias.

Por último, y en cualquiera de los casos, frente a lo que se sostiene en la Sentencia de Instancia, no concurrían los elementos del tipo delictivo pues como señalara la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 1 de marzo de 2006 : "en lo que aquí interesa, la apropiación de un bien recibido en virtud de un título que produzca -por sí mismo- la obligación de entregarlo o devolverlo. Así, es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar. Por tanto, hay que dar la razón al recurrente y entender con él que, en efecto, las acciones de los acusados carecen de aptitud para integrar el supuesto de hecho de los preceptos que se dice infringidos".

CUARTO.- Por todo ello, y no habiéndose probado la comisión por parte de los acusado del delito que se le imputa, procede su libre absolución con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo en representación de Claudio , contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, REVOCAMOS la mencionada Sentencia en el sentido de ABSOLVER al acusado, Claudio del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado sobre el mismo, y declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.