Sentencia Penal Nº 613/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 43/2005 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA. SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE SALA NÚM. 43/2005, QUE DIMANA DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 3/2005 DEL JUZGADO DE

INSTRUCCIÓN NÚM. 5 DE TARRAGONA.

SENTENCIA NÚM.

En Tarragona, a quince de octubre de dos mil siete.

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. José Pedro Vázquez Rodríguez

Magistradas: Dª Samantha Romero Adán y Dª Macarena Amparo Mira Picó.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona ha visto los autos de procedimiento abreviado numerados como Rollo de Sala 43/2005, que dimana de autos de procedimiento abreviado del juzgado de instrucción núm. 5 de Tarragona, a su vez con núm. 3/2005, y ha pronunciado, en el nombre de S.M. el Rey, y con ponencia de su presidente, la presente sentencia. En esta causa, que se ha seguido por un presunto delito contra la salud pública y por otro presunto delito de tenencia ilícita de armas, han sido partes, como acusación, pública, el Ministerio Fiscal, representado por D. Jose María , y como acusado el señor don Evaristo , que ha sido representado ante este tribunal por la procuradora Sra. Carrera Portusach y ha sido defendido por el abogado Sr. Don José María Cenera Alastruey.

Antecedentes

1. Iniciado el acto del juicio se preguntó al acusado si se mostraba conforme con los hechos de cargo, respondiendo que no, siguiéndose con la práctica de la prueba, consistente en la declaración de aquél, en la de testigos e informe de peritos, además de la documental.

2. Finalizada la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal modificó una petición, consistente en que se añadiera, para el segundo delito (contra la salud pública, según el escrito de conclusiones provisionales), la petición de responsabilidad personal subsidiaria por el periodo de dos meses, con privación de libertad, para el supuesto de impago, y en el caso de ser condenado a pena de prisión no superior a cinco años.

El abogado defensor, por su parte, modificó sus conclusiones provisionales, refiriéndose a la cuarta de éstas, en el sentido de que se tuvieran en cuenta la eximente completa y, con carácter subsidiario, la incompleta, o en su defecto atenuantes, paralelamente, y siempre sobre la base de drogadicción. En cuanto a la quinta conclusión, pidió se rebajara la pena en dos grados.

3. Acto seguido informaron respectivamente el Ilmo. Sr. Fiscal y el Sr. Abogado de la defensa, según cada uno estimó conveniente, y a continuación se dio la palabra al propio acusado, para que hiciera uso de su derecho a la última palabra, declarándose seguidamente los autos conclusos para sentencia.

Hechos

De lo actuado en el juicio resulta probado, y así expresamente se declara, lo que se expresa a renglón seguido: En la noche del 20 al 21 de septiembre de 2004 el acusado, Evaristo , fue atendido y trasladado en una ambulancia medicalizada desde el interior de un local en el que se ejercía la prostitución, en el que trabajaba como encargado, gerenciándolo, sito en Torredembarra, hasta Tarragona, hospital de Santa Tecla. Había consumido drogas y había experimentado una reacción muy negativa a ello. En dicho centro hospitalario permaneció hasta la mañana del día 27 de septiembre de 2004, en que se marchó del lugar sin advertirlo y sin contar con la acostumbrada alta médica, y en contra del parecer del médico que lo tenía a su cargo. Tres días más tarde de su ingreso, concretamente en las primeras horas de la tarde del día 24.09.04, en el interior del hospital acabado de referir, en una habitación de planta, concretamente la núm. 307, que venía ocupando desde que le subieron desde las dependencias de urgencias, la enfermera Olga entró en esa habitación, preguntó por Evaristo , esperó, y viendo que no aparecía acabó abriendo la puerta del baño, preocupada, encontrándolo en el interior de éste, con una bolsa en su poder, y con una jeringuilla clavada. La enfermera avisó al doctor Arturo , que se personó en la habitación, y éste, a su vez, avisó a Jose Manuel , que trabajaba de vigilante jurado. En los momentos iniciales, después de ser sorprendido por Olga , Evaristo se encontraba con aspecto confuso. En la bolsa que tenía con él, dentro del baño, que era de las llamadas de deporte, había lo siguiente: a) un revólver de simple y doble acción, marca Taurus Brasil modelo 38 special, con el número de serie deliberadamente borrado, del calibre 38 SP, y aparte, 25 cartuchos cargados con balas del calibre 38 special y dos cartuchos con balas del calibre 22 largo, funcionando el arma correctamente respecto de la munición del calibre 38 special; b) una pastilla de sustancia compacta de color marrón, hachís; c) una bola compacta de color marrón, también hachís, siendo el peso conjunto de estas dos piezas de 102,487 gramos y el valor de mercado, también conjunto, de 451 euros; d) una sustancia blanca, cocaína, con un peso de 16,155 gramos y pureza del 84,4 %, con valor de mercado de 1089 euros; e) 3385 euros en billetes de diversas clases; f) tres mandos a distancia de apertura de puerta; g) dos llaves de vehículo Audi y una llave de vehículo Toyota, y varios juegos de llaves de puertas de vivienda; h) una libreta del Banco Popular a nombre del citado Evaristo ; i) una cartera marrón con papeles varios; j) dos tarjetas Visa del Banco Popular a nombre de Evaristo ; y k) un permiso de conducir a nombre de Evaristo .

Desde no menos de veinte años antes a esos hechos Evaristo ha venido siendo consumidor -no sin alguna interrupción- de las dos sustancias indicadas, hachís y cocaína, entre otras. Ese consumo habitual no ha mermado su capacidad de entender la ilicitud de la posesión de un revólver de las características del descrito ni la de la cantidad de las drogas que igualmente se han indicado, ni, correlativamente, la capacidad de querer tenerlas consigo, a pesar de saber de su prohibición. Evaristo , en el pasado (sentencia de 1987), había sido ya condenado como autor del delito de tenencia ilícita de armas, por lo que conocía bien en qué consistía, y no tenía guía de pertenencia, autorización ni licencia administrativa de ninguna clase para la posesión del ante citado revólver, que es arma de fuego corta, regulada por reglamento de armas en vigor.

Fundamentos

I. La defensa de Evaristo se ha centrado en desvincularse del arma, de la munición y de la droga, afirmando que nada de ello le pertenecía, y que podría haber estado en el lugar sin ninguna relación con él.

La Sala, por el contrario, en la línea del Ministerio Fiscal, se ha convencido de que todo ello era de él, y que él había sido sorprendido, en el baño, con ello encima, y ello se debe a lo que declaran la enfermera Olga , Don Arturo y el vigilante jurado Jose Manuel , además de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, todos ellos en el acto del juicio. Un entendimiento conjunto de lo que dejaron dicho lleva a esa convicción, y no obtiene la Sala las dudas que suscitó y expresó la defensa, consistentes en que hubiera varias bolsas, en que no se encontrara la que importa en el armario del aquí acusado, ni en que hubiera podido introducirse en éste por persona distinta, y ello porque la declaración de Olga , a pesar de que ésta no parecía comprender su relevancia, es suficientemente explicativa en una frase: abrió la puerta del baño y allí dentro estaba el acusado con una bolsa, la bolsa que pesaba, la bolsa en la que estaban el revólver, la munición y la droga, según se pudo comprobar enseguida, tan pronto se personaron en el lugar el doctor y el vigilante. Verdad que la testigo se despistaba de sí misma cuando fue preguntada por el abogado defensor, pero en ningún caso se desdijo de su inicial afirmación esencial, ni declaró de modo que ésta se viera desvirtuada, o de suerte que lo dicho después resultara de interpretación incompatible. Además, pensando en el momento de los hechos, la secuencia de éstos ofrece pocas dudas: la enfermera descubre a Evaristo con la jeringuilla clavada, y la bolsa con él, avisa al doctor, éste acude y enseguida se hace cargo de la gravedad de la situación y, nótese bien: no adopta medidas médicas tanto como de seguridad, en el convencimiento de que lo que hace Evaristo , lo que circunda a Evaristo , afecta a la seguridad, pues observa un arma, y avisa a un vigilante que está, precisamente, para atender contingencias relacionadas con la seguridad, y al poco son avisados, y se personan, dos funcionarios policiales, que de nuevo aprecian la existencia de un problema de seguridad. Entre todos, en ese momento, no hay dudas: la bolsa la tenía Evaristo , y la bolsa contiene un arma, munición y droga: todos lo ven, ninguno tiene dudas. Y hay unos efectos personales que eliminan en ellos cualquier atisbo de vacilación en punto a anudar la bolsa y su contenido con Evaristo , por si les hubiera brotado: en la bolsa, además, hay un permiso de conducir, una cartilla bancaria, dos tarjetas de crédito/débito, todos ellos objetos personalizados, con nombre y apellidos, que se corresponden con Evaristo . Los policías declaran en el juicio correlativamente a este hecho, y en su momento deciden la detención de Evaristo , si bien no disponen el traslado al juzgado dado su estado de salud, al necesitar atención médica urgente. A los policías les dice Evaristo , con ánimo de justificación, dada la elevada suma de dinero que llevaba encima, cómo no, en la bolsa, que era dinero que procedía de un par de reintegros que había efectuado él mismo de su banco, precisamente de la cuenta o cuentas a las que se refieren la cartilla y las tarjetas, y en el acto del juicio Evaristo dice otra cosa: lo necesitaba para pago de proveedores, para cambio en el negocio (el prostíbulo, según su propia terminología), del que dijo a los policías pertenecía a su hijo.

No es desdeñable, tampoco, la reflexión sobre llaves de vehículos y vivienda de la posesión de Evaristo o de su mujer, según él mismo tuvo que afirmar a los policías. Nótese que no ha existido una impugnación del atestado como un todo, sino que se ha combatido que hubiera un nexo de pertenencia entre determinados objetos y el acusado Evaristo .

Por último, lógico resulta que, siendo de tanto valor el contenido de la bolsa, Evaristo se cuidara de ella, no dejándola de su mano, y se introdujera en el baño de la habitación, para drogarse, con ella. Más aún: la droga, precisamente, que se inyectó, era cocaína, que sacó de la bolsa, y reconocido tiene que consumía cocaína por vía parenteral.

Ante lo anterior poco valor debe otorgarse a afirmaciones de dos testigos propuestos por la defensa quienes, sobre ser personas afectas al acusado, por lazos afectivos o profesionales, hablan de un hecho (lo que metieron con Evaristo cuando éste fue atendido y luego llevado al hospital) que no resulta impeditivo, en absoluto, de que Evaristo tuviera consigo arma, munición y droga, por cuanto que aquel hecho acontece más de 72 horas antes del momento en que se producen los hechos que ahora enjuiciamos, resultando obvio que, incluyo en la hipótesis de que esos testigos fueran creídos, siempre hubiera sido posible que una tercera persona, por encargo de Evaristo , le llevara el arma, la munición y la droga, al hospital.

II. Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.2.1ª del Código Penal , y de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 de la misma Ley Orgánica ,

En efecto, en el precepto citado en primer lugar se dispone que la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada con la pena de prisión de dos a tres años, si se tratare de arma corta y además tuviere borrado la marca de fábrica o el número.

Este delito es consumado, pues basta a ello la posesión no autorizada, independientemente de que se haga uso o no del arma; es suficiente la posibilidad de uso. No se pasa por alto en esta cuestión que según el informe pericial sobre el arma ésta funcionaba perfectamente, es decir, servía para dañar, para propulsar proyectiles mediante la deflagración de pólvora, y el borrado se apreciaba con facilidad, por cuanto iba troquelado en el armazón de la empuñadura.

En cuanto al delito contra la salud pública, del artículo 368 y del siguiente del Código Penal se extrae que el acusado lo cometió porque la Sala estima que, dadas las cantidades que respectivamente poseía de hachís y de cocaína, y a pesar de ser consumidor, eran sustancias preordenadas a la entrega a terceros. En la vocación a la entrega está la clave de la comisión del delito, pues la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de ciertos límites, a los medios o instrumentos para la comercialización y a la existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, o posesión de sumas de dinero incongruentes con la posesión económica del sujeto.

En el presente caso la Sala considera que el acusado lleva encima una suma relativamente elevada, que no se corresponde con el salario que percibe, pues sobrepasa el doble de éste en cómputo mensual; el acusado no justifica que tuviera ese dinero por salario, ni por ninguna otra razón convincente; el acusado manifiesta, y en esto es refrendado por testigos, además de aportar una nómina que permite pensar que en este punto es veraz, que trabaja como jefe de personal de un prostíbulo, y de todo en junto es más fácil creer que una parte de la droga fuera, ciertamente, para él, pero otra no, destinándose, a cambio de precio, mayormente, a personas que se veían involucradas en ese negocio por cualquier motivo.

El informe del perito doctor Iván , acerca de la cantidad consumida por el acusado, no es creído, porque del mismo modo que afirmó en términos que resultaban favorables al acusado sobre su merma de capacidades intelectiva y volitiva, siendo rebatido por médico forense en este punto, podría inclinarse por engrosar la cantidad de droga consumida, y no constan documentos médicos que evidencien un tratamiento continuado, de años, por parte de ese doctor, al acusado. Tampoco otros, más allá de manifestaciones efectuadas por éste a los médicos que lo atendieron tras el episodio crítico del día 20.09.04.

De las dos sustancias (hachís y cocaína), ésta está dentro de las que causan grave daño a la salud, por lo que resulta de aplicación la modalidad más grave del precepto legal.

III. La elección de las penas es, en ambos casos, la de las mínimas legales, por no encontrarse motivo para elegir mayores, para reprochar más aún la conducta al acusado, aun rechazándose que la drogadicción del acusado modificara, en ninguna medida, la comisión de los dos delitos. No ha habido información médico forense al respecto, y no se comparte en este sentido el criterio del médico que informó a instancia del acusado, dados los contundentes términos con que fue rebatido por la médico forense, que inspira confianza dada su imparcialidad y conocimiento en la materia, a fuer de repetirlo sin duda casi diariamente.

Dos años de prisión, entonces, por el delito de tenencia ilícita de armas, y tres años de prisión por el delito contra la salud pública.

Además, para éste, multa del tanto del valor de la droga incautada, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. En las dos penas de prisión, también la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

IV. Las costas han de serle impuestas al condenado, por imperativo del artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo que antecede, y en el ejercicio de la Potestad Jurisdiccional conferida por el Pueblo de España,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Evaristo (D.N.I. NUM000 , nacido el 13.02.59 en Guadalcanal, Sevilla, hijo de Gregorio y Juana), como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, y de otro delito contra la salud pública, a la pena conjunta de cinco años de prisión, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo de cinco años, a la pena de multa por importe de 1540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de dos meses (artículo 53.2 del Código Penal), y al pago de las costas procesales.

Procédase al comiso del arma y la munición intervenidos en poder del acusado, y del dinero, quedando éste a resultas de la ejecución de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, con instrucción de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.