Sentencia Penal Nº 613/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 40/2008 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO SUMARIO Nº 40/08-I

SUMARIO Nº 1/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GAVÁ

PROCESADOS: Gerardo

Hernan

Isidoro

SENTENCIA Nº 613/09

Ilmos. Srs.:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESUS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a 1 de julio de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo Sumario nº

40/08, dimanante del sumario nº 1/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá, seguido por delitos contra la salud pública, en la

modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, y de tenencia ilícita de armas,

contra los procesados:

Gerardo , con DNI. nº NUM000 , nacido en Cornellá de Llobregat el 28 de julio de 1956, hijo

de José y María y domiciliado en Gavá (Barcelona), con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional

por esta causa decretada por auto de 11 de agosto de 2007, representado por el procurador D. Francisco Pascual Pascual y

defendido por el abogado D. José Javierre.

Hernan , con DNI. nº NUM001 , nacido en La Línea de la Concepción (Cádiz) el 28 de marzo de 1951, hijo

de Domingo y Lucía, domiciliado en Viladecans (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad

provisional por esta causa, representado por el procurador D. Manuel Sugrañés Perotes y defendido por la abogada Dª

Concepción Cortés.

Isidoro , con DNI. nº NUM002 , nacido en Barcelona el 8 de enero de 1974, hijo de Antonio y

María, domiciliado en Sant Joan Despí (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional

por esta causa, representado por el procurador D. Alejandro Font Escofet y defendido por la abogada Dª María Fernanda Carqués

Serrato.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Gonzalo.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio mayoritario del

tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 11 de octubre de 2007 el auto transformando las diligencias previas en procedimiento sumario, en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 9 de mayo de 2008 , siendo finalmente declarado concluso por auto de 8 de julio de 2008 . Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia, se designó ponente y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por las defensas de los tres procesados, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en sendas sesiones de los pasados días 23 y 25 de junio, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los procesados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en las actas correspondientes, y en la grabación del juicio en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6º del CP ; y un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, del art. 564.1.1º del CP , en relación con el art. 3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas; estimando responsable del delito a) a los tres procesados, y del delito b) sólo al procesado Gerardo ; concurriendo en éste la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del CP y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos; y solicitando se les impusieran las siguientes penas: 1º) Al procesado Gerardo , por el delito a) contra la salud pública, la de 13 años de prisión y multa de 100.000 euros, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y por el delito b) de tenencia ilícita de armas, la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y 2º) a los otros dos procesados, Hernan y Isidoro , por el único delito que se les imputa contra la salud pública, las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta, y multa de 70.000 euros. Y a todos ellos las costas procesales.

TERCERO. Calificación de la Defensa de Gerardo .- Dicha Defensa mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

CUARTO. Calificación de la Defensa de Hernan .- La Defensa de este procesado, en el mismo acto, también mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución.

QUINTO. Calificación de la Defensa de Isidoro .- La Defensa de este procesado, asimismo, también mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando igualmente su libre absolución. Y para el caso de condena, alternativamente, solicitó la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 20.1º del CP en relación al art. 21.2ª del CP .

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el procesado Gerardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 11 de abril de 2003 dictada por la Sección Décima de esta Audiencia Provincial , a la pena de seis años de prisión, por un delito contra la salud pública, en su vertiente de tráfico de drogas, en el año 2007 vivía en su finca sita en la CALLE000 , nº NUM003 , de la localidad de Gavá, donde se encontraba empadronado.

El 9 de agosto de 2007 se practicó, en virtud de auto de la misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá, una diligencia de entrada y registro en las dependencias de la finca anteriormente reseñada, en la que se hallaron, en una casa de madera, un pajar y una autocaravana, además de dos básculas de pesaje y diversos recipientes con diversos productos como manitol, fenacetina y éter, las siguientes sustancias:

1.Un envoltorio de cocaína, con un peso bruto de 13,165 gramos, y un peso neto de 3,963 gramos, y una riqueza del 30,11 % (más, menos un 0,118 %).

2.Una tableta de cocaína, con un peso neto de 928,20 gramos, y una riqueza del 79,39 % (más, menos un 2,70 %).

3.Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 63,055 gramos, y una riqueza del 27,80 % (más, menos un 0,94 %).

4.Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 9,063 gramos, y una riqueza del 26,34 % (más, menos un 0,96 %).

5.Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 67,946 gramos, y una riqueza del 30,72 % (más, menos un 1,45 %).

6.Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 3,506 gramos, y una riqueza del 87,93 % (más, menos un 2,77 %).

7.Un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 1,253 gramos, y una riqueza del 5,32 % (más, menos un 0,45 %).

8.Un envoltorio de MDMA, con un peso neto de 9,096 gramos, y una pureza del 16,84 % (más, menos un 1,90 %).

9.Siete plantas de marihuana (Delta 9 Tetrahidrocannabinol) con un peso neto de 760 gramos, y una riqueza del 3,24 % (más, menos un 0,13%)

SEGUNDO.- No ha quedado fehacientemente acreditado que los otros dos procesados, Hernan y Isidoro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, estuvieran también en la posesión de las indicadas sustancias.

TERCERO.- Asimismo, en aquel registro judicialmente autorizado del 9 de agosto de 2007, los agentes policiales hallaron en el interior de la casa de madera que habitada el procesado Gerardo , una pistola de la marca "Llama" 9, mm. Parabellum, apta para el disparo y en perfecto estado de conservación y funcionamiento, que tiene la condición de arma de fuego corta de primera categoría y precisa para su uso y tenencia de licencia de armas tipo "B" ó "F" de las cuales carecía el procesado; así como 21 cartuchos metálicos del 8x8 19 mm. Parabellum, aptos para uso con la pistola anterior.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestión previa: validez de la intervención telefónica.- 1. Por la defensa del procesado Gerardo se ha planteado la nulidad del auto de 27 de junio de 2007 , de autorización de intervención telefónica, considerando que en virtud de la teoría de los frutos del árbol envenenado (art. 11.1 de la LOPJ ) no existe prueba de cargo válida en este procedimiento, por lo que al inicio del juicio llegó a pedir incluso su no celebración, lo que le fue desestimado, sin perjuicio de analizar tal alegato en el momento procesal oportuno, que no es otro que el presente.

Debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo (SS. de 15-4-2000 y 18-9-2002 ) en el sentido de que "cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía utilizada por el recurrente (en ese caso, artículo de previo pronunciamiento) sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral. Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto. Pues, en efecto, es en el examen de ésta cuando el juzgador podrá apreciar si efectivamente el denunciante de la nulidad ha visto sustancialmente menoscabado su derecho de defensa, ha sido realmente limitada su capacidad de alegar o replicar, osea, la posibilidad de contradecir, que es en lo que se cifra la indefensión verdadera y propia (por todas STS 52/1999, de 12 de abril ). Además, en el caso concreto, y cuando lo que se postula es una suerte de nulidad masiva o global de todo lo actuado, es patente que seguir al que recurre en su planteamiento obligaría a una práctica anticipación del juicio oral en este trámite, con las inevitables imitaciones de conocimiento e incluso con patente distorsión del marco procesal". Así pues, es ahora y con carácter previo cuando debemos analizar la legalidad del citado auto que ha sido puesto en tela de juicio, al afirmarse por la mencionada defensa, y a la que por vía de informe se unieron las otras dos, que dicho auto de intervención telefónica de 27 de junio de 2007 vulnera derechos fundamentales.

2. Pues bien, tal argumento de defensa debe ser rechazado, y ello en virtud de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la reciente Sentencia nº 385/2009, de 14 de abril , casando precisamente una absolutoria dictada por este mismo tribunal (aunque con diferente composición) de fecha 1 de septiembre de 2008, en la que, en un supuesto semejante, tanto por lo que se refiere al oficio policial solicitando la intervención telefónica, como por el auto judicial, se había decretado la nulidad radical de la intervención telefónica por auto, anterior a la sentencia, de 7 de julio de 2008. El Tribunal Supremo , sin embargo, en su sentencia consideró válida dicha intervención telefónica, casó y anuló el auto y la sentencia dictados por este tribunal y ordenó la nueva celebración del juicio por tribunal diferente.

Por tanto, en el caso que ahora enjuiciamos, para considerar válida la intervención telefónica que se llevó a cabo y todo el material acreditativo de ella derivado, nos basamos en lo dicho en la referida STS de 14 de abril de 2009 , pues, reiteramos, aquel caso y el presente son absolutamente semejantes, tanto por lo que se refiere al contenido del oficio policial solicitando la intervención, como por la posterior fundamentación jurídica del auto autorizándola.

Así, en lo que ahora resulta de interés, a la vista de las manifestaciones impugnatorias de la parte, dice el TS en esa Sentencia de 14 de abril de 2009 , tras recordar la validez de la motivación por remisión, tanto por la doctrina constitucional como jurisprudencial (SS. TC de 27 de septiembre de 1999 y 17 de Enero de 2000 y SS. TS. de 29 de Diciembre de 2000 y 25 de Junio de 2007 , entre muchas otras), que para determinar la ortodoxia de dicha diligencia hay que examinar "dos planos diferentes y esenciales ambos, a saber: a) la constatación de que se dispuso efectivamente de información suficiente facilitada por el solicitante respecto de la posible existencia de la comisión del ilícito y de su participación en él del investigado; y b) que la respuesta positiva cumplía con los requisitos esenciales para permitir la injerencia policial en el derecho fundamental, es decir, los de especialidad, proporcionalidad y necesidad de esa diligencia de investigación.

Comenzando por este segundo aspecto y refiriéndonos al supuesto concreto que aquí nos ocupa, no parece que ofrezca duda alguna ni el que nos hallamos ante la investigación de un posible hecho delictivo determinado, es decir, con exclusión de aquellas actuaciones genéricas indiscriminadas, de "rastreo", reiteradamente proscritas por la Jurisprudencia (SS. TS. de 3 de Junio de 2002 y 19 de Septiembre de 2004 , entre otras muchas), ni frente a una diligencia desproporcionada en relación con la gravedad de tal posible ilícito (...), ni que resultaba verdaderamente necesaria la práctica de la diligencia invasora del derecho fundamental para el total esclarecimiento de los hechos y de las personas que en ellos tuvieran intervención (SS. TS. de 28 de Febrero de 2007 y 8 de Enero de 2008 , entre tantas).

Dándose así, por lo tanto y como ya se dijo, debido cumplimiento a los requisitos de especialidad, proporcionalidad y necesidad exigibles, en todo caso, para una autorización de la trascendencia de la aquí examinada.

Por lo que, a la postre, la única cuestión a dilucidar es la de la suficiencia de los elementos que motivan la Resolución autorizante, con lo que queda finalmente ésta reducida a la valoración de la entidad y significado de los datos ofrecidos por la Guardia Civil y de si los mismos han de considerarse bastantes como para justificar la práctica de la diligencia que se interesaba.

A este respecto conviene igualmente recordar que la función del Instructor en tales casos y, por ende, la razón de ser de la reserva jurisdiccional de semejante clase de decisiones no es otra que la de erigir al Juez en verdadero tutor de los derechos del investigado, de modo que la decisión que se adopte no puede suponer nunca un simple "estampillado" o "visto" de la pretensión de la Policía, ausente de toda crítica, sino, antes al contrario, el producto de una tarea intelectual consistente precisamente en esa valoración de la suficiencia de los elementos de los que la Policía dispuso para alcanzar la convicción de la posible existencia de la comisión del delito y, por lo tanto, para llegar, o no, a la coincidencia con aquella convicción (SS. TS. de 1 de Diciembre de 2004 y 19 de Octubre de 2006 , por ejemplo).

Es por ello por lo que las meras afirmaciones categóricas, efectuadas por la Policía, acerca de la comisión del ilícito y de la intervención en el mismo de la persona investigada, deben considerarse insuficientes (STS de 13 de Noviembre de 2007 ), haciéndose precisa la exposición de las bases con las que los funcionarios, en este caso los guardias, contaron para tener conocimiento de las actividades ilegales, pues sólo valorando el fundamento de éstas y la racionalidad de sus conclusiones puede el Instructor cumplir adecuadamente con la función jurisdiccional que la Ley le encomienda (SS. TS. de 8 de Julio de 2000 y 11 de Noviembre de 2004 ).

Bien es cierto igualmente que, como con reiteración se ha afirmado (SS. TS. de 27 de Noviembre de 1998, 30 de Septiembre de 1999 , etc.), lo anterior no significa tampoco que los solicitantes estén obligados a aportar auténticas y cumplidas pruebas de la comisión del delito y de los partícipes en él para poder obtener la licencia judicial de intervención telefónica, pues ésta se trata, inicialmente, de una diligencia de investigación, precisamente encaminada a la obtención de esas pruebas que, de existir previamente, convertirían a su vez a dicha injerencia en el derecho fundamental en innecesaria e, incluso, desproporcionada por excesiva y carente ya de justificación.

Por último, también hay que recordar cómo la Jurisprudencia no exige de manera categórica que la Policía deba de revelar sus fuentes de información, especialmente si se trata de "confidencias" que desencadenan el inicio de una investigación (SS. TS. de 6 de Febrero de 2006 y 7 de Noviembre de 2007 , por ejemplo), pues el principio general del que ha de partirse, salvo prueba o grave sospecha en contra, es el de la confianza en la lícita actuación de los cuerpos de seguridad del Estado y en la fiabilidad de la información que facilitan al órgano jurisdiccional, fiabilidad que, por otra parte, habrá de verse confirmada o desmentida posteriormente y como resultado de las diligencias llevadas a cabo.

En definitiva, podemos concluir en que ese contenido del escrito de solicitud de las "escuchas", que en casos como el presente ostenta trascendental interés de cara a configurar el fundamento bastante de la decisión judicial autorizante, no es otro que el relativo a la enumeración de los datos objetivos que, sometidos a un juicio racional, justifiquen lógicamente la sospecha de la comisión del grave delito investigado y de la participación en él de la persona, o personas, que van a ser sometidas a la diligencia de investigación interesada" .

3. Hasta aquí la cita de interés de la reiterada sentencia del TS. de 14 de abril de 2009 . Pues bien, ante todo lo que antecede y a partir del examen de los folios 3 a 6, donde consta el oficio policial con su concreto contenido, y los folios 8 y 9, donde consta el auto autorizando la intervención telefónica, a la vista de que ello no difiere sustancialmente, a criterio de este tribunal, de los obrantes en el procedimiento en el que se decreto la nulidad de dicha intervención, decisión posteriormente casada y anulada por el Tribunal Supremo en la sentencia que hemos citado, debemos acogernos al contenido de la misma y, en consecuencia, no podemos considerar totalmente infundado o falto de racionalidad el criterio de la Juez Instructora cuando autorizó, para permitir la prosecución de las investigaciones llevadas a cabo sobre las bases expuestas por la Policía, la práctica de la diligencia de las intervenciones en las líneas telefónicas citadas en dicho auto, sino que, al contrario, el resultado de tales intervenciones, cualquiera que fuere la eficacia que posteriormente le atribuyamos, ha de ser tenido como prueba procesalmente válida. Desestimamos, por ello, la petición de nulidad que ha solicitado la indicada Defensa.

SEGUNDO. Calificación jurídica y valoración de las pruebas.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: a) un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP ; y b) un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, del art. 564.1.1º del CP , en relación con el art. 3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

A) Sobre el delito contra la salud pública.

Como decimos, los hechos con constitutivos en primer lugar de un delito del art. 368 del CP . Por las consideraciones que más adelante haremos, el tribunal rechaza la calificación de esta infracción, como tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, dentro del subtipo agravado del art. 369.1.6ª del CP , tal y como se viene imputando por el Ministerio Fiscal. Delito éste contra la salud pública que constituye el típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto tantas veces transformado, por desgracia, en concreto, en ocasiones con gravísimas consecuencias, que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros; siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege, suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos, ante los evidentes riesgos que las diferentes formas comisivas de esta infracción proyectan hacia la sociedad; tipo penal en cuyo contexto resultan claramente perceptibles los elementos que seguidamente analizamos.

1. En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituyen en el presente caso la cocaína y el éxtasis, que nos permiten hablar de sustancias que causan grave daño a la salud, al margen de las plantas de marihuana que también se incautaron y que, por el contrario, como es sabido, no permiten tal valoración.

La cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Se aprehendió también un envoltorio del derivado anfetamínico conocido como éxtasis, droga de diseño, es decir producida en laboratorio, inicialmente con finalidades terapéuticas, pero que se pasó a su elaboración con propósitos exclusivos de ilícito consumo, considerándose esta droga -como ya recordó la STS. de 17 abril de 1995 - como recreacional, señalándose por la jurisprudencia, cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, no sólo que su tráfico está alcanzado por el tipo penal, sino también su carácter de gravemente peligrosa para la salud, sobre la base de los elementos que la componen y de sus efectos, reacciones y secuelas de adicción, tolerancia y trastornos conductuales, como labilidad emocional, y, en casos de dosis elevadas, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico, produciendo las sobredosis delirios, convulsiones, elevación de la presión arterial, a veces con hemorragias cerebrales derivadas, y rigidez muscular, habiéndose conocido casos de fallecimientos subsiguientes a su uso.

Y, en el caso que enjuiciamos, que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a folios 345, 432 y 846 de las actuaciones; habiéndose practicado en el acto del juicio oral la correspondiente prueba pericial toxicológica con los expertos que realizaron tales análisis, es decir, se trata de una prueba practicada en juicio oral y que quedó sometida a los principios de inmediación y contradicción.

2. Sin embargo, conforme lo expuesto por la defensa de Isidoro en su informe, consideramos que no debe apreciarse en este caso el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia. La prueba pericial toxicológica, como es normal, no sólo se limita a acreditar el tipo de sustancia que ha sido analizada, su peto bruto y neto, y el grado de pureza de la misma, sino que establece también un porcentaje de error, en más o en menos, que se ha constatado en los correspondientes informes que obran en la causa, y a los que hemos hecho referencia, y que asimismo han sido reflejados en el factum de esta sentencia.

Partiendo de que la determinación de la cantidad de notoria importancia ha de hacerse atendiendo a cada tipo de sustancia, es decir, en este caso la exigua cantidad de MDMA incautado no debe sumarse a la de los otros siete envoltorios de cocaína aprehendida, nos encontramos con que el grado de pureza de esos siete envoltorios es el que se ha constatado, pero con el margen de error en ese porcentaje, en más o en menos, que asimismo ha sido determinado por el Instituto Nacional de Toxicología.

Es evidente que tales márgenes de error sólo pueden tomarse en consideración en términos favorables a los acusados, es decir, en menos; o dicho de otra forma, reduciendo el grado de pureza inicialmente determinado en cada uno de dichos envoltorios con aquel porcentaje, también indicado por el Instituto Nacional de Toxicología en cada supuesto, en los que se concreta el margen de error.

Efectuando dichas restas en los siete envoltorios de cocaína que se han numerado en el factum de esta resolución (nº 1 a 7, de los 9 existentes) resultan unos grados de pureza, siguiendo ese mismo orden, del 30,00%, 76,69%, 26,86%, 25,38%, 29,27% 85,16% y 4,87%. Y aplicando estos grados de riqueza al peso neto de cada uno de los envoltorios de cocaína resultan unas cantidades de 1,19 gramos, 711,84 gramos, 16,94 gramos, 2,30 gramos, 19,89 gramos, 2,99 gramos y 0,03 gramos. Sumadas dichas cantidades arrojan un peso total de 755,18 gramos.

El límite jurisprudencialmente establecido para considerar la posesión de una determinada cantidad de cocaína como de "notoria importancia" es el de 750 gramos. En el presente caso, por tanto, podemos decir que la cantidad de dicha sustancia incautada excede en 5,18 gramos del mismo y, en consecuencia, a priori estaríamos en presencia de un supuesto subsumible en el art. 369.1.6ª del CP .

Sin embargo, la STS de 17 de diciembre de 2008 no aplicó dicho subtipo agravado en un supuesto en que la cantidad de droga incautada ascendía a 754,48 gramos, es decir excediendo también en 4,48 gramos ese límite de los 750 gramos. El supuesto del que conoció el TS en esta reciente ocasión es cierto que es distinto al presente, pues se trataba de diversos análisis con resultados no coincidentes, y frente a la tesis del órgano de instancia de hacer un promedio aritmético de las cantidades resultantes de esos análisis, el TS opta por acogerse al resultado más beneficioso de todos ellos para el acusado (1.044,44 gramos, con una riqueza del 72,237%), pero aún así, el resultado de la droga excedía en esos 4,48 gramos de ese límite establecido que permite hablar ya de "notoria importancia".

No obstante, en dicha sentencia, y tras reconocer que se sobrepasa en el caso ese límite de los 750 gramos, el TS establece que "si partimos de dicho resultado más favorable, tal exceso es mínimo, ya que lo superaría en poco más de cuatro gramos. Y, siendo ello así, y no descartado un margen de duda, porque la cuantía pericialmente fijada sea tributaria de un dato ajeno a los acusados, como es la forma de conservación de la muestra examinada (fue la razón dada en ese caso por los peritos sobre las distintas mediciones obtenidas), habrá de resolverse excluyendo que concurra, con la exigible certeza, la cuantía que merezca, según nuestra jurisprudencia, la calificación de notoria importancia". En nuestro caso consideramos que, existiendo este reciente precedente en la jurisprudencia (STS de 17-12-08 ) puede aplicarse el mismo criterio, pues lo que supera los 750 gramos de límite de la notoria importancia, apenas son 0'70 gramos más de lo que se rebasaba en ese caso del que hablamos, es decir una cantidad exigua teniendo en cuenta los ¿ de kilo de cocaína que se exige para aplicar la "notoria importancia". También podríamos decir aquí -como en esa sentencia- que siendo el porcentaje de pureza, así como el de los márgenes de error, unos datos ajenos a los acusados en los que ligeras variaciones derivan de la forma de conservación de las muestras examinadas, no puede descartarse un margen de duda de ese ligerísimo exceso que sobre los 750 gramos se nos presenta en esta ocasión. Pero todo ello, con las consecuencias respecto de la pena que se justifican más adelante, concretamente en el quinto fundamento.

3. El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la tenencia o posesión de la mencionada sustancia; conducta típica que el supuesto que enjuiciamos ha quedado perfectamente acreditada por la diligencia de entrada y registro practicada en la finca del acusado Gerardo , que ha sido ratificada y sometida a contradicción en el acto del juicio con varios de los agentes policiales que la practicaron. Es de destacar que este acusado ha negado los hechos, concretamente ser él el poseedor de las sustancias incautadas, habiéndole "echado las culpas" al procesado Isidoro (que se ha autoinculpado de los hechos, cuestión ésta a la que seguidamente haremos referencia), señalando que la caseta de madera donde fueron encontradas estaba alquilada a éste. Sin embargo, este tribunal no alberga duda alguna de que Gerardo es el verdadero poseedor de dichas sustancias, pues la droga fue incautada en su vivienda, la que él utilizaba, y basta examinar el acta de ese registro llevado a cabo el 9 de agosto de 2007 en su finca (folios 70 y siguientes), para comprobar como en la misma consta textualmente que "una vez dentro del recinto, en la que el detenido dice ser su vivienda, una casa de madera ...". Por tanto en el momento del registro, él mismo reconoce que se trata de su vivienda, siendo ese lugar en el que está empadronado, por lo que afirmar ahora que él nada tiene que ver con esa caseta de madera y lo que hubiera en su interior, y que ello en todo caso correspondería al procesado Isidoro , no deja de ser una manifestación de defensa sin credibilidad alguna. Y a mayor abundamiento basta con citar las manifestaciones de los agentes policiales que estuvieron haciendo un seguimiento de lo que sucedía en la finca, para situar al acusado en ese concreto lugar, una y otra vez. Es más, él mismo ha reconocido su presencia allí casi todos los días. Y por último, aunque con lo dicho ya sería suficiente para atribuirle la autoría del ilícito, tampoco está de más examinar las transcripciones de las intervenciones telefónicas acompañadas a las peticiones de mandamientos de entradas y registros, cuya realidad, en sí misma, no se ha puesto en duda, para concluir que este primer procesado, Gerardo , era el poseedor de las mencionadas sustancias.

Por parte de su defensa se ha traído al juicio una amplia testifical para poner de manifiesto la actividad a la que realmente se dedicaba dicho procesado, un negocio relacionado con los caballos, pero lo manifestado por tales testigos no desvirtúan las anteriores consideraciones. Es lo normal, lo habitual, que en estos "niveles" dentro de las estructuras dedicadas al tráfico de drogas, el que los traficantes se dediquen a una lícita actividad, es decir tengan un determinado trabajo, y que, junto a él, ejerciten también estos actos ilícitos por intereses económicos. Es decir, el hecho de que el procesado tenga esa lícita actividad, y que la misma le proporcione sus ingresos, en nada impide que a la par también se dedique a una actividad ilícita como la que analizamos. Así nos enseña que sucede la práxis en la inmensa mayoría de los casos.

Por otra parte, lo mismo sucede con los argumentos de defensa respecto de los productos incautados, al margen de las drogas, y que se dicen que se utilizan en el cuidado y cría de los caballos, habiendo presentado al respecto en el acto del juicio la prueba pericial del veterinario Ceferino . Nada tenemos que oponer a ello, pero es que para "cortar" la droga lo normal es utilizar otros productos, como algunos de los incautados, que tienen una lícita finalidad, pero que ello no obsta para que también se utilicen con ese otro propósito al margen de la ley, y así se puso de manifiesto por la pericial toxicológica, manifestando los peritos que tales productos son de los habituales para "cortar" la droga.

Por su parte, el procesado Isidoro se ha autoinculpado de los hechos, dejando al margen de los mismos a los otros dos procesados, especialmente a Gerardo . Pero su declaración, de que todas las sustancias eran suyas y que se las había robado a quien le vendía la coca, no nos ha merecido ninguna credibilidad, frente a lo que hemos constatado anteriormente en relación a la posesión de las sustancias por parte de Gerardo . No es a Isidoro al que la Policía ve entrar en la citada caseta de la finca, y tampoco está acreditado que disponga de medios para poder pagar el alquiler que dice que pagaba por vivir en la misma, pues señala que es pensionista y que por ello cobra 400 euros, y al margen de que también manifiesta que vendía refrescos, dijo que pagaba de alquiler 800 euros. Desconocemos las razones de porqué, cuando Isidoro coincide en la cárcel con Gerardo , aquél dirige una carta al Juzgado que estaba investigando los hechos autoinculpándose, aunque no es difícil imaginarse ciertas hipótesis al respecto, pero como venimos diciendo, las pruebas incriminatorias contra Gerardo son tan evidentes, que provocan necesariamente la nula credibilidad de dicha autoinculpación de este otro procesado.

Lo que resulta extraño, desde el punto de vista de la acusación del Ministerio Fiscal, es que sustentando cada uno de estos dos procesados sus particulares versiones, absolutamente incompatibles, se sustente la acusación contra ambos a la vez.

Por ultimo, en cuanto a la posesión de la droga por parte del procesado Hernan , este tribunal alberga dudas de que actuara en connivencia con Gerardo , y que también él se dedicara a este tráfico ilícito. Es cierto que existen algunos elementos que a priori le resultan incriminatorios, pero también lo es que se ha practicado prueba testifical suficiente sobre su presencia en la citada finca, al margen de que durante un período corto de tiempo acompañara a Gerardo en sus desplazamientos, debido a sus dificultades deambulatorias. En efecto, Hernan tenía su propio negocio de caballos en el terreno de Gerardo , donde tenía alquiladas unas cuadras desde hacía siete meses. Ha reconocido que algunas noches sí se quedó en la caravana que también allí había para controlar los caballos, pero, en definitiva, tras el examen de todo el cuadro probatorio al respecto, albergamos dudas -como decimos- de la coparticipación de este procesado en los hechos; dudas que no hemos conseguido despejar en la deliberación llevada a cabo y que de conformidad con el principio in dubio pro reo, que siempre debe alumbrar la aplicación del derecho penal, no se nos permite considerar a este acusado participe en la posesión de la droga.

4. Por último, el tipo penal requiere la existencia de un elemento subjetivo, tendencial o intencional, como es el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a un tercero. Pocos comentarios procede realizar sobre la concurrencia de este elemento habida cuenta de la importante cantidad de droga incautada. Con ello ya basta para entender acreditado este requisito. No obstante dejamos constancia también de que junto a ella, también se produjo la incautación de productos que suelen utilizarse para "cortar" la droga y dos básculas de pesaje.

B) Sobre el delito de tenencia ilícita de armas.

Como hemos calificado al inicio de este fundamento, los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, del art. 564.1.1º del CP , en relación con el art. 3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas. Delito que asimismo ha quedado acreditado por la diligencia de entrada y registro practicada en la finca del acusado Gerardo , ratificada por los agentes actuantes en la misma, y por la pericial balística obrante a Tomo II, folio 481 de las actuaciones, ratificada y sometida a contradicción también en el acto del juicio con los peritos, agentes de policía nº NUM004 y NUM005 .

En los hechos probados concurren los elementos que configuran esta infracción, que como es sabido lo es de pura actividad y de riesgo abstracto, como son (STS. 709/2003, de 14 de mayo ): uno objetivo, acción de tenencia, que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es un elemento normativo afectante más bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma; y otro subjetivo atinente a la culpabilidad, consistente en el animus posidendi, esto es el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma. En definitiva, la realidad de este ilícito no ofrece tampoco duda alguna.

TERCERO. Participación criminal.- De conformidad con todo lo dicho hasta ahora, resulta ser autor de ambos delitos -contra la salud pública y tenencia ilícita de armas- el procesado Gerardo , por su participación directa y material en ambos hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

Y procede absolver a los acusados Hernan y Isidoro , del delito contra la salud pública que se les venía imputando por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. Circunstancias modificativas.- Concurre en el acusado Gerardo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del CP , por lo que al delito contra la salud pública se refiere.

QUINTO. Penalidad.- Más allá de la concurrencia de la citada circunstancia agravante de reincidencia (art. 66.1.3ª del CP ), teniendo presente el criterio que hemos sustentado para considerar que el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no lo es del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, de conformidad con la citada STS. de 17 de diciembre de 2008 , razones de coherencia nos deben llevar también a imponer la pena en el mismo quantum que se hizo en dicha resolución de nuestro más Alto Tribunal, que lo fue asimismo dentro de la mitad superior de la pena, lo que a nosotros nos viene exigido por mor de esa agravante.

Y no habiéndose practicado prueba alguna en el acto del juicio sobre el valor de la droga incautada, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, no procede imponer multa (proporcional) alguna por el delito contra la salud pública.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). Ningún pronunciamiento debemos realizar en este caso, al no derivarse responsabilidad civil alguna de los ilícitos que ahora enjuiciamos.

El acusado al que condenamos, por otra parte, debe serlo también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, en la proporción que posteriormente se dirá, conforme al art. 123 del CP , debiendo declararse el resto de las costas de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Gerardo como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, igualmente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad (2/4 partes) de las costas procesales; declarando de oficio la otra mitad de las costas.

ABSOLVEMOS a los acusados Hernan y Isidoro , del delito contra la salud pública que se les venía imputando por el Ministerio Fiscal.

Provéase sobre la solvencia del procesado condenado. Procédase a la destrucción de toda la droga incautada en legal forma. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Se anuncia un VOTO PARTICULAR a la presente sentencia por el magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ GRAU GASSÓ, que deberá unirse a la misma y notificarse junto con la presente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

Voto

que formula el Magistrado Ilmo. Sr. JOSÉ GRAU GASSÓ.

Con todo respeto para la opinión de la mayoría de la Sala, me siento obligado a formular voto particular por no participar de los razonamientos expresados para rechazar la cuestión previa planteada por la defensa del acusado Gerardo , a la que se adhirió la defensa de Hernan , solicitando que se declarara la nulidad del auto de fecha 27 de junio del año 2007, dictado por el Juez Instructor , en el que se ordenaba la intervención, grabación y escucha de los teléfonos móviles números NUM006 y NUM007 pertenecientes al abonado Gerardo .

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en jurisprudencia reiterada, cuya cita, a estas alturas resulta innecesaria, han destacado como la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. De esta forma, se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo.

A mi entender, en el presente caso, no existían indicios suficientes para atribuir a Gerardo la comisión de un delito de tráfico de armas, toda vez que del oficio policial solicitando la intervención de los teléfonos de dicho acusado tan solo se desprendía la sospecha (que no indicio) de que dicha persona se podía estar dedicando a alguna actividad delictiva.

Si examinamos dicho oficio policial podemos constatar la aportación de los siguientes datos de interés para que el Juez Instructor pudiera acceder a autorizar la intervención telefónica antes mencionada: 1.- Mediante una nota informativa interna, el Grupo 4º de Crimen Organizado de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona tuvo conocimiento de que una persona se estaba dedicando a la venta de armas de todo tipo, tanto a delincuentes comunes como a delincuentes profesionales, escondiendo las armas en unas naves de caballos que se encuentran en la Riera del Canyars de Gava; 2.- Dicho grupo policial comprobó la existencia de las hípica mencionada y pudieron observar como frecuentaban el lugar muchos vehículos propiedad de delincuentes con antecedentes por diferentes motivos; 3.- Asimismo, a través de la Policía Local de Gava pudieron averiguar que Gerardo se encontraba empadronado en dicho lugar; y 4.- A Gerardo le constaban siete detenciones, de las cuales tres son por tenencia de armas, municiones y explosivos, practicándose la última en el mes de marzo del año 2003 por un delito contra la salud pública, dándose la circunstancia de que en el momento de la detención llevaba consigo un revolver marca Astra calibre 357 magnum y seis cartuchos del mismo calibre.

En consecuencia, tan solo fueron tres los datos que se tuvieron en cuenta para solicitar la autorización judicial para proceder a la intervención de los teléfonos mencionados: 1.- Una información confidencial, a través de la cual los agentes de la autoridad pudieron constatar que efectivamente existía una hípica en el lugar descrito por el informarte y que frecuentaba dicho lugar, hasta el punto de constar empadronado en el mismo, una persona que respondía a las características físicas descritas por dicho confidente; 2.- La constatación de que dicha persona había sido detenida en siete ocasiones y que tres de ellas se le imputó un delito de tenencia de armas; 3.- Que acudían a la hípica personas con antecedentes por diversos motivos.

Pese a que en el auto dictado por el Juez Instructor se dice que Gerardo tenía antecedentes policiales por el mismo delito (tráfico de armas), lo cierto es que, del oficio policial, se desprende claramente que dichos antecedentes no se referían a delitos de tráfico de armas, sino de tenencia de las mismas. Por otra parte, de los antecedentes penales de dicha persona (a los que el Juez Instructor podría haber tenido un fácil acceso antes de dictar el auto mencionado), se desprende claramente que tan solo había sido condenado una sola vez por un delito de tenencia ilícita de armas, remontándose la condena al año 1986, es decir, a veinte años antes.

Por otra parte, el hecho de que acudieran a la hípica personas con antecedentes penales, parece dar a entender que los mismos acudían a dicho lugar a obtener las armas que posteriormente utilizarían en sus actividades delictivas. En estas circunstancias, sorprende que el Juez Instructor no solicitara una mayor información sobre la identidad de los propietarios de los vehículos mencionados para poder constatar cuales eran sus antecedentes penales, toda vez que, en este caso, los concretos delitos por los que dichas personas habían sido condenadas tenía una especial trascendencia para poder determinar si era correcta la inferencia de que acudían a dicho lugar a proveerse de nuevas armas para su actuaciones delictivas. A nadie se le escapa que, si dichas personas habían sido condenas por delitos de hurto, robo con fuerza en las cosas, salud pública y otros muchos que no requieren para su perpetración, de la utilización de armas, la inferencia a la que hemos hechos referencia perdería todo sentido, en cuyo caso podrían existir otras muchas razones para explicar la relación entre el Sr. Gerardo y la personas que tuvieran antecedentes penales por dichos delitos.

En conclusión, examinando el oficio policial y el auto de fecha 27 de junio del año 2007 , me parece que es fácil concluir que, aparte de la información confidencial (que por su propia naturaleza comporta que el Juez Instructor no puede controlar su verosimilitud, por ejemplo tomando declaración al confidente o informante), no existía ningún otro dato objetivo del que pudiera desprenderse la existencia de indicios de que el Sr. Gerardo estaba cometiendo un delito de tráfico de armas, sin que el hecho de que tuviera antecedentes penales por otros hechos delictivos o la circunstancia de que se relacionara con personas que también tenían antecedentes penales, sea razón suficiente para pensar que estaba cometiendo el delito mencionado de tráfico de armas.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, nos parece necesario volver a recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre del año 2003 en la que se dice que "lo que la Ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias necesarias para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: «grupo organizado», «tráfico de estupefacientes a gran escala», «antecedentes penales» o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, «patrimonio elevado», «contactos «... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales" y que dicho juicio "ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11, 1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE ".

Por todo lo expuesto, me parece claro que el auto de fecha 27 de junio del año 2007 en el que se acordó las intervenciones telefónicas mencionadas vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones toda vez que, ni en dicha resolución, ni en el escrito remitido por el Grupo 4º de Crimen Organizado de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, se aportaban datos objetivos suficientes que justificaran la afectación de dicho derecho fundamental, por entiendo que debería haberse declarado la nulidad radical de dicha resolución.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, y el voto particular a la misma, han sido leídos y publicados en audiencia pública, el mismo día de su fecha; doy fe.