Sentencia Penal Nº 613/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2362/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2362/2008, interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo , y la de la acusadora particular, Dña. Angustia , contra la sentencia dictada, el 18 de septiembre de 2008, por la Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 5/2008, correspondiente al Sumario nº 1/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro, que condenó al recurrente, D. Teodulfo , como autor responsable de un delito de maltrato familiar , habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrentes, el condenado, representado por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo y la acusadora particular, Dª Angustia , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Colmenarejo Jover, y como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro, incoó Sumario con el nº 1/2007, en cuya causa la Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 18 de septiembre de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

"Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de maltrato familiar ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un tiempo de dos años.

De conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal , se impone al procesado la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Angustia , de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de cinco años.

Se condena asimismo al acusado a abonar las costas del juicio incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a la víctima en la cantidad de novecientos euros por los días de curación y tres mil euros por secuelas.

Se declara de abono al condenado el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por esta causa" .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"Que el procesado Teodulfo , mayor de edad, y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, el 25 de mayo de 2005 se encontraba legalmente separado de Angustia .

El procesado había sido condenado por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, de 13-3-2007, recaída con la conformidad del acusado en el Juicio Rápido por las Diligencias Urgentes número 34/2007, como responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a 6 meses y 10 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 16 meses de prohibición de acercamiento a menos de 100 metros a Dª Angustia , así como de comunicación con ella por cualquier medio, prohibición que finalizaría el día 30 de agosto de 2008.

El acusado era conocedor de la referida prohibición, al haberle sido debidamente notificada.

En la fecha anteriormente reseñada de 25 de mayo de 2007, el acusado, contraviniendo la referida prohibición, siguió a Angustia desde la localidad de Colmenar de Oreja hasta la de Chinchón. Una vez en Chinchón, y en su Ronda del Mediodía, sobre las 22:30, la abordó pretendiendo hablar con ella, a lo que Angustia se negó.

Ante esa negativa, el procesado sacó un cuchillo que portaba, sin que haya resultado acreditado intentara clavárselo a Angustia en el vientre, rompiéndose el referido instrumento en circunstancias no determinadas.

Seguidamente, el procesado procedió a sacar una navaja que clavó en la espalda a su ex mujer, momento en que esta intentó calmarle y diciéndole que iban a hablar, logró escapar refugiándose en el portal de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en donde fue auxiliada por algunas vecinas hasta la personación de agentes de Policía y Guardia Civil.

Como consecuencia, Dª Angustia sufrió tres heridas de origen inciso; una, en la cara anterior del hombro derecho, de 1 centímetro de longitud; otra, en la región paravertebral izquierda, de 2 centímetros de longitud, y una tercera en el primer dedo de la mano izquierda, de 2-3 milímetros, por las que precisó atención médica, demorándose sus lesiones en curar 15 días, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones laborales, y quedándole secuelas físicas, consistentes en cicatrices en las zonas afectadas" .

3º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado y la de la acusadora particular anunciaron su propósito de interponer sendos recursos de casación, que se tuvieron por preparados por auto de 4 de noviembre de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27 de noviembre de 2008, la Procuradora Dña. Celia Fernández Redondo, en nombre del acusado D. Teodulfo , formuló el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero , al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Segundo , al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Tercero , por infracción de ley , al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida de la Tabla VI del RD 8/2004 de 29 de octubre sobre responsabilidad civil.

Cuarto , por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr ., por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, resulte contradicción entre ello o consignen conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

5º.- La Procuradora Dña. Ana Colmenarejo Jover, en representación de la acusadora particular, Dña. Angustia , por medio de escrito fechado el 28 de noviembre de 2008, interpuso, a su vez, recurso de casación basándose en los siguientes motivos:

Primero , por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación de los arts. 138 y 468.2 CP .

Segundo , al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

6º.- Y evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, el Ministerio Fiscal , mediante escrito de 5 de febrero de 2009, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso del condenado que, subsidiariamente, impugnó; y, apoyó parcialmente el motivo segundo del recurso de la acusadora particular.

7º.- Por providencia de 23 de abril de 2009, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 28-5-09 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

RECURSO DE D. Teodulfo :

PRIMERO.- El motivo cuarto , que trataremos con la preferencia resultante de los arts. 901 bis a) y b) LECr ., se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr ., por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, resulte contradicción entre ello o consignen conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

1. Entiende el recurrente que en cuanto a las secuelas se ha producido un error aritmético en su cálculo, que produce contradicción entre lo declarado probado, fundamento jurídico quinto, y el fallo de la sentencia, habida cuenta que los 4 puntos otorgados para compensar el resarcimiento de las heridas producidas, que según la sentencia son residuales, a razón de 718 euros el punto, como se declara en el fundamento jurídico cuarto, conducen a una cantidad en concepto de secuelas de 2.872 euros, y no los 3.000 euros declarados en el fallo.

2. La alegación -como dice el Ministerio Fiscal-, no guarda coherencia alguna con el vicio denunciado. Esta Sala ha indicado (STS de 6-3-2009, nº 243/2009 ), que la supuesta contradicción del hecho probado con la prueba es una materia ajena al art. 851.1º LECr ., y que (STS de 25-2-2009, nº 207/2009 ) sólo la contradicción interna del relato de hechos probados integra el inciso 2º del núm. 1º del art. 851 LECr .

Y ni siquiera existe el error aritmético -subsanable, de haberse producido, por la vía del art. 267.3 LOPJ - que se invoca. Los hechos probados solamente refieren que a la lesionada "le quedaron secuelas físicas consistentes en cicatrices en las zonas afectadas "; y el fundamento jurídico quinto efectuando un cómputo global, se limita a señalar que "considera ajustadas las indemnizaciones coincidentes solicitadas por el Ministerio Fiscal y acusación particular a favor de la víctima de 3.000 por las secuelas , aplicando analógicamente el baremo establecido a efectos de responsabilidades civiles dimanantes de accidentes de tráfico, pues considerándose que las cicatrices sufridas por la víctima constituyen un perjuicio estético ligero, no se ha solicitado para su resarcimiento la máxima cuantía de seis puntos (a 718 euros/punto) sino una cantidad inferior".

Como se ve, aunque hay una referencia al valor del punto, y se rechaza la apreciación de la posibilidad máxima de 6 puntos, no se viene a fijar el número de puntos que, en definitiva, aprecia, sino la cantidad de 3.000 euros que estima apropiada.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El primer motivo busca su justificación en el art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. Sostiene el recurrente que el error se ha producido en la valoración de las secuelas, ya que los informes medico forenses de 27 de junio (fº 139) y de 17-9-07, debidamente ratificados en la Vista demuestran la inexistencia de secuelas pues las heridas desaparecieron con la cicatrización.

2. El motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr . supone la existencia de un error facti , cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004 ), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal".

Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas.

Esta Sala (Cfr. SSTS de 27-9-2004, núm. 1050/2004, y de 20-9-2007, núm. 757/2007 ), condiciona su apreciación al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente. Careciendo de tal virtualidad las pruebas personales documentadas, como son las declaraciones de acusados o peritos.

3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

4º) Tratándose de prueba pericial, no teniendo como regala general aptitud casacional dado su carácter de prueba personal evaluable directamente por el Tribunal de instancia, sólo, excepcionalmente, se le reconoce al dictamen el valor literosuficiente, cuando, existiendo un solo dictamen, el Tribunal se hubiere desviado de su contenido y conclusiones, sin dar las explicaciones oportunas sobre ello.

3. En nuestro caso, el dictamen médico-forense inicial de 27-8-7, señala que: "por las lesiones sufridas queda como condicionante residual, cicatrices en regiones afectadas" . Y, el informe elaborado en 17-9-07 por la misma médico-forense, sin contradicción con el anterior, objetiva las mismas heridas descritas, así como su total curación, precisando la subsistencia de " secuelas estéticas " . Ambos informes fueron ratificados, al fº 251, por la otra perito al efecto comparecida, y en la Vista por la primera y esta última en intervención conjunta, sin desvirtuación alguna.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar y el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Como segundo motivo, también al amparo del art. 849.2 LECr ., se articula error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. El recurrente ahora ataca la valoración que de las secuelas ha efectuado la sentencia de instancia, partiendo de que constituyen las heridas un perjuicio estético ligero. De manera que entiende que las cicatrices tendrían que haber sido resarcidas como simples cortes superficiales con la cifra mínima de 1 punto, con arreglo al Baremo aplicado.

2. Resulta evidente que la alegación no tiene encaje en el cauce casacional invocado. No denuncia un error facti , sino que, sin basarse en documento alguno, critica el criterio valorativo de las secuelas que ha mantenido el Tribunal de instancia y que explica en su fundamentación jurídica.

CUARTO.- El motivo tercero se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849,1º LECr. por aplicación indebida de la Tabla VI del RD 8/2004 de 29 de octubre sobre responsabilidad civil.

1. Para el recurrente la infracción existe en cuanto no han quedado lesiones residuales de las heridas producidas con carácter superficial, y en cuanto que no han sido valoradas las secuelas correctamente como perjuicios estéticos.

2. Los hechos probados, de los que hay que partir en el cauce casacional elegido, lo que nos dicen es que: "Como consecuencia, Dª Angustia sufrió tres heridas de origen inciso; una, en la cara anterior del hombro derecho, de 1 centímetro de longitud; otra, en la región paravertebral izquierda, de 2 centímetros de longitud, y una tercera en el primer dedo de la mano izquierda, de 2-3 milímetros, por las que precisó atención médica, demorándose sus lesiones en curar 15 días, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones laborales, y quedándole secuelas físicas, consistentes en cicatrices en las zonas afectadas" .

Debe significarse que la determinación del importe a resarcir se efectúa, conforme a los arts. 109, 110.3º, 113 y 115 del CP, teniendo en cuenta los perjuicios materiales y morales realmente causados, no estando constreñido el Tribunal -fuera de los supuestos para los que nació tal Baremo- por los conceptos y límites del mismo, que solamente tendrán un efecto indicativo u orientativo, y no preceptivo o imperativo, en un caso como el que nos ocupa, situado al margen de aquellos supuestos (Cfr. STC 181/2000; SSTS 2011/2000, de 20 de diciembre; 1925/2002, de 20 de noviembre; 807/2007, de 5 de octubre ).

Ciertamente, es doctrina constante y reiterada de esta Sala (Cfr. STS de 27-4-2007, nº 384/2007 ), que el "quantum" indemnizatorio es materia reservada al prudente arbitrio de los tribunales de instancia, aunque no así las bases que determinan aquélla.

Ante ello, el Tribunal a quo ha aplicado -como explica en su fundamento jurídico quinto- a nalógicamente el Baremo (actualizado por resolución de 17-1-08), establecido a efectos de responsabilidades civiles dimanantes de accidentes de trafico por la Ley de R. C. y S. en la Circulación de Vehículos de Motor, aprobada por RD legislativo de 8/2004 , de 29 de octubre, considerando precisamente, que las cicatrices sufridas por la víctima constituyen un perjuicio estético ligero, por lo que fija las cantidades a indemnizar por tal concepto, de modo acorde con las solicitudes de la acusaciones pública y particular, y en una cuantía inferior a la interesada por ellas en lo que atañe a los conceptos de días de curación y daño moral.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSADORA PARTICULAR DÑA. Angustia :

QUINTO.- El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por indebida inaplicación de los arts. 138 y 468.2 CP .

1. Para la recurrente, tal como calificaron en la instancia ambas acusaciones pública y particular, los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, y de otro de quebrantamiento de condena. Y así entiende que concurrió el animus necandi en el sujeto agente, cuando sacó un cuchillo de cocina e intentó clavárselo en el vientre a su esposa; no siendo de recibo la manifestación del acusado de que sólo quería asustar a su esposa.

2. El motivo, en su primera parte , no respeta los hechos declarados probados, a pesar de que ello es obligado en esta impugnación casacional.

El factum de la sentencia recurrida claramente excluye que el acusado intentara clavar el cuchillo -a que se refiere la recurrente- a la mujer, relatando lo acontecido, del siguiente modo: "Una vez en Chinchón, y en su Ronda del Mediodía, sobre las 22:30, la abordó pretendiendo hablar con ella, a lo que Angustia se negó.

Ante esa negativa, el procesado sacó un cuchillo que portaba, sin que haya resultado acreditado intentara clavárselo a Angustia en el vientre , rompiéndose el referido instrumento en circunstancias no determinadas.

Seguidamente, el procesado procedió a sacar una navaja que clavó en la espalda a su ex mujer, momento en que esta intentó calmarle y diciéndole que iban a hablar, logró escapar refugiándose en el portal de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en donde fue auxiliada por algunas vecinas hasta la personación de agentes de Policía y Guardia Civil" .

3. Como esta Sala ha dicho con notoria reiteración (SSTS de 21-2-87, 27-10-89, nº 1062/95 , de 30 de octubre, y nº 755/2000 de 4 de mayo), cuando tiene lugar una agresión personal con resultado meramente lesivo y no existe prueba directa de que el agresor actuase con ánimo de matar, es preciso para dilucidar si existió tal ánimo o sólo el de herir, analizar y valorar la entera constatación de factores que rodearon la perpetración del hecho, concediendo una especial relevancia, como especialmente significativos de la actitud y propósito del agente, a los medios o instrumentos empleados en la agresión y a la región del cuerpo elegida para agredir, teniendo en cuenta al mismo tiempo, a fin de evitar todo automatismo presuntivo, el mayor número posible de elementos.

Precisa la STS 755/2000, de 4 de mayo , que fue correcta la calificación de los hechos como constitutivos de homicidio en grado de tentativa dado que la región del cuerpo a la que se dirigieron los golpes fue la abdominal , en la que es evidente se alojan órganos vitales; y las heridas ocasionadas fueron de tal gravedad que hubiesen causado la muerte de no haber sido trasladado el herido al hospital donde fue intervenido con carácter de urgencia.

En el mismo sentido SSTS como las nº 1672/2003, de 9 de diciembre, o nº 1536/2003, de 17 de noviembre , contemplan como homicidio intentado las heridas producidas por arma blanca en la cavidad abdominal o abdomen, precisando intervención inmediata quirúrgica para evitar cuadros mortales con riesgo vital. Y la STS 10-3-2004, nº 310/2004 , examina un supuesto de acuchillamiento en el hemitórax .

El ánimo o intención de matar (animus necandi) , que constituye el elemento subjetivo del delito de homicidio, y que es imprescindible para distinguir el supuesto del delito de lesiones cuando la víctima no ha fallecido como consecuencia de las heridas sufridas, según la jurisprudencia deberá constatarse, principalmente, por medio de la modalidad probatoria de indicios , partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho.

En sentencias como las nº 1634/03, de 5 de diciembre, nº 1589/2003, de 20 de diciembre, nº 1508/2003, de 17 de noviembre , esta Sala ha señalado que es sobradamente sabido que la inferencia del ánimo con que se ha llevado a cabo una acción potencialmente homicida, cuando sólo se han producido lesiones, puede realizarse sobre la base de múltiples datos objetivos entre los que cabe destacar, como especialmente significativos, el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que ha sido dirigida la agresión y la consiguiente idoneidad de las heridas ocasionadas para desencadenar un proceso que termine con la muerte del agredido. Otras sentencias, como la STS de 30-9-2003, nº 1255/2003 , añaden otro dato de importancia como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida.

4. La sentencia de instancia en su fundamento jurídico primero (fº 9 y ss) explica -con razones plenamente acordes con los parámetros constitucionales transcritos-, por qué no considera que los hechos sean constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Y así dice que: "El Tribunal llega a la meritada conclusión al estimar que no ha resultado suficientemente acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que al perpetrar el procesado la agresión hacia su ex esposa el mismo actuase guiado por la intención de ocasionarle la muerte ("animus necandi")...

En este sentido, ha de estimarse que si bien es cierto que el acusado utilizó para atacar a la víctima no solo una, sino dos armas, ni de la mecánica de los hechos ni de los resultados de la acción delictiva puede determinarse con total rotundidad que la intención del acusado fuera la de acabar con la vida de la víctima.

Y es así no solo por las manifestaciones del procesado insistiendo en que su intención era asustar a su ex mujer para que volviera con él, extremos en los que coincidió la víctima al manifestar que todo el interés del acusado era que se fueran los dos al domicilio común, sino también por otras razones y así, siguiendo los elementos anteriormente enunciados tenidos en cuenta por la jurisprudencia al efecto, ha de hacerse mención a la dirección en que fueron dirigidos los ataques con el cuchillo y la navaja y las partes del cuerpo de la perjudicada que resultaron afectadas por los mismos, no considerando respecto a este punto el Tribunal hay resultado debidamente acreditado que el acusado dirigiese las armas a partes del cuerpo donde pudiese ocasionar daños irreversibles a la víctima, pues aunque por la misma se manifestó que en primer lugar el acusado lanzó el cuchillo hacia su vientre o estómago , no puede considerarse que tales extremos hayan sido acreditados de forma indubitada, ya que también manifestó la perjudicada que al volverse para no recibir el golpe fue cuando resultó lesionada en la espalda, concretamente en el omóplato, parte de su cuerpo donde sí fue dirigido sin lugar a dudas el ataque del acusado con la segunda arma.

En relación con esta segunda agresión que ha sido la que, efectivamente, sí ha resultado probada ha de reseñarse que del informe médico forense emitido al efecto no puede inferirse que la intención del acusado fuese la de acabar con la vida de su ex mujer y así se pone de manifiesto porque, aunque la víctima sufrió varias heridas, las mismas se ocasionaron en la cara anterior del hombro, región paravertebral izquierda y en el dedo primero de la mano izquierda, daños físicos estos últimos que tuvieron su origen en los intentos de la perjudicada para zafarse de su agresor, mientras que las otras lesiones que presentaba la víctima no puede inferirse fueran dirigidas a partes del cuerpo en que se ocasionaran importantes daños, tal y como se hace constar por la médico forense en el informe obrante en la causa al folio 186, ampliado y ratificado por dicha facultativa en el acto del juicio, al hacerse constar en el mismo que "las áreas afectadas no albergan estructuras vitales ". Se hace también constar en el meritado informe que " de haberse profundizado " (a excepción de la lesión en la mano) siempre podrían haberse alcanzado vasos, nervios o incluso el corazón o pulmones y ello hubiese requerido una atención médico quirúrgica urgente", pero las referidas no son sino posibles hipótesis o posibilidades de lo que hubiese podido ocurrir si el procesado hubiese actuado de forma distinta, pues no solo encontramos con que el acusado no asestó los golpes en zonas vitales, sino que también la intensidad de los mismos no puede predicarse que el mismo se encontrase guiado por un ánimo homicida al tratarse, como también se señala en el informe, de lesiones que no interesaron " planos profundos ", al consistir en heridas incisas para cuya producción no se empleó punción, no tratándose de lesiones penetrantes, sino de simples cortes , habiendo de, siempre siguiendo el informe pericial, "inferirse una mínima fuerza en la ejecución" .

Por ello esta primera parte del motivo ha de ser desestimada.

5. El segundo extremo del motivo , si bien no es desarrollado por la recurrente, si lo es por el Ministerio fiscal que lo apoya. Y, dejando a un lado la rechazada tipificación de los hechos como constitutivos del delito de homicidio en grado de tentativa, expone que los hechos describen una agresión con arma blanca, y, además, el incumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento impuesta en sentencia firme, debidamente notificada.

Y señala que el art. 153.3 CP contiene un subtipo agravado cuando concurran en la ejecución del hecho determinadas circunstancias que enumera, unidas de forma disyuntiva . Por ello, bastando la concurrencia de una de ellas (el uso de armas) para integrar el subtipo agravado, la otra (quebrantamiento de la pena ), constituiría el delito previsto en el art. 468.2 CP .

Estaríamos por tanto, no en un concurso de normas, sino en un supuesto de concurso medial , encontrándose ambas infracciones en relación de medio a fin.

6. Los preceptos cuya aplicación se postula son los siguientes:

En primer lugar el art. 468. CP que viene redactado así:

1. Los que quebrantaren su condena , medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos .

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 .

Por su parte, el art. 153. CP previene:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a é l por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años , así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 , exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas , o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza.

Ciertamente, los hechos declarados probados en el supuesto que nos ocupa narran que: " El procesado había sido condenado por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, de 13-3-2007 , recaída con la conformidad del acusado en el Juicio Rápido por las Diligencias Urgentes número 34/2007, como responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a 6 meses y 10 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 16 meses de prohibición de acercamiento a menos de 100 metros a Dª Angustia , así como de comunicación con ella por cualquier medio, prohibición que finalizaría el día 30 de agosto de 2008" . Y, además, destacaron que: "El acusado era conocedor de la referida prohibición , al haber sido debidamente notificada" .

Finalmente, se describe que: "En la fecha anteriormente señalada de 25 de mayo de 2007, el acusado, contraviniendo la referida prohibición , siguió a Angustia desde la localidad de Colmenar de Oreja hasta la de Chinchón. Una vez en Chinchón, y en su Ronda del Mediodía, sobre las 22:30, la abordó pretendiendo hablar con ella, a lo que Josefa se negó.

Ante esa negativa, el procesado sacó un cuchillo que portaba, sin que haya resultado acreditado intentara clavárselo a Angustia en el vientre, rompiéndose el referido instrumento en circunstancias no determinadas.

Seguidamente, el procesado procedió a sacar una navaja que clavó en la espalda a su ex mujer, momento en que esta intentó calmarle y diciéndole que iban a hablar, logró escapar refugiándose en el portal de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en donde fue auxiliada por algunas vecinas hasta la personación de agentes de Policía y Guardia Civil" .

Siendo así, no cabe duda que el quebrantamiento de la condena efectuado por el acusado, aproximándose a la mujer de la que estaba separado, lo fue para llevar a cabo el maltrato descrito y apreciado. Resultó así objetivamente necesario, dándose lugar con ello al concurso medial , previsto en el art. 77 del CP .

En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo, admitiendo la existencia del referido concurso entre ambas infracciones, imponiendo la pena legalmente prevista, conforme se determinará en segunda sentencia.

SEXTO.- Como segundo motivo, al amparo del art. 849.2 LECr ., se esgrime error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. La recurrente, de modo totalmente ajeno al verdadero contenido del motivo casacional que invoca, se limita a atacar la valoración de toda la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, atribuyendo al mismo utilizar de forma fragmentaria las pruebas obrantes y, en particular el informe médico-forense de fecha 17-9-07 (fº 139) en cuanto precisa que, de haberse profundizado en las heridas podrían haberse alcanzado vasos, nervios o incluso el corazón o los pulmones, lo que sin duda hubiera puesto en peligro la vida de aquélla, con lo que quedó evidenciado el ánimo de matar del acusado.

2. El reproche, en efecto, no afecta a dato o extremo netamente fáctico del relato histórico, sino a la inferencia sobre la presencia del elemento subjetivo, lo que ya fue tratado con relación a la primera parte del motivo anterior.

Bastaría ello para desatender el motivo, no obstante, añadiremos que el informe pericial no se valoró fragmentariamente. La sentencia de instancia, en sus hechos probados declaró como tales "que sufrió la lesionada tres heridas de origen inciso , una en la cara anterior del hombro derecho, de 1 centímetro de longitud; otra en la región paravertebral izquierda, de 2 centímetros de longitud, y una tercera en el primer dedo de la mano izquierda, de 2-3 milímetros, por las que precisó atención médica..." .

Y, además, en el fundamento jurídico primero, razona que: "En relación con esta segunda agresión que ha sido la que, efectivamente, sí ha resultado probada ha de reseñarse que del informe médico forense emitido al efecto no puede inferirse que la intención del acusado fuese la de acabar con la vida de su ex mujer y así se pone de manifiesto porque, aunque la víctima sufrió varias heridas, las mismas se ocasionaron en la cara anterior del hombro, región paravertebral izquierda y en el dedo primero de la mano izquierda, daños físicos estos últimos que tuvieron su origen en los intentos de la perjudicada para zafarse de su agresor, mientras que las otras lesiones que presentaba la víctima no puede inferirse fueran dirigidas a partes del cuerpo en que se ocasionaran importantes daños, tal y como se hace constar por la médico forense en el informe obrante en la causa al folio 186, ampliado y ratificado por dicha facultativa en el acto del juicio, al hacerse constar en el mismo que "las áreas afectadas no albergan estructuras vitales".

Y, acto seguido, se refiere al informe diciendo que: "en el meritado informe que "de haberse profundizado" (a excepción de la lesión en la mano) siempre podrían haberse alcanzado vasos, nervios o incluso el corazón o pulmones y ello hubiese requerido una atención médico quirúrgica urgente", pero las referidas no son sino posibles hipótesis o posibilidades de lo que hubiese podido ocurrir si el procesado hubiese actuado de forma distinta, pues no solo encontramos con que el acusado no asestó los golpes en zonas vitales, sino que también la intensidad de los mismos no puede predicarse que el mismo se encontrase guiado por un ánimo homicida al tratarse, como también se señala en el informe, de lesiones que no interesaron "planos profundos", al consistir en heridas incisas para cuya producción no se empleó punción, no tratándose de lesiones penetrantes, sino de simples cortes, habiendo de, siempre siguiendo el informe pericial, "inferirse una mínima fuerza en la ejecución" .

Por ello, podemos concluir que, no habiéndose evidenciado el error facti pretendido, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, e infracción de ley, por el procesado D. Teodulfo , y estimar en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la acusadora particular DÑA. Angustia , haciendo imposición al primero de las costas de su recurso, y declarando de oficio las correspondientes a la segunda, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Debemos declarar y declaramos no haber lugar a estimar el recurso de casación por quebrantamiento de forma y por infracción de ley interpuesto por la representación de D. Teodulfo , contra la sentencia de la Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18 de septiembre de 2008 , en el Rollo 5/2008, en causa seguida por delito de maltrato familiar. Y debemos declarar y declaramos haber lugar a estimar en parte el recurso interpuesto por la acusadora particular DÑA. Angustia , haciendo imposición al primero de las costas de su recurso, y declarando de oficio las correspondientes a la segunda.

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater