Sentencia Penal Nº 613/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 6280/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Juzgado: Penal-3

Causa: P.A.279/2009

Rollo: 6280 de 2010

S E N T E N C I A N 613/10

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de noviembre de 2010.

___________________________________

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 279 de 2009, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla por delito de lesiones leves en la pareja imputado a D. Higinio ; autos venidos al Tribunal en virtud de sendos recursos, interpuesto uno por dicho acusado, representado por la procuradora D.ª Esther Borrego del Valle y defendido por el letrado D. Juan de Dios Ramírez Sarrión y el otro por el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª María Valencia Fernández. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2009, el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

El acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía en el domicilio de la c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de Sevilla con su pareja, Herminia , y tienen dos hijos en común, menores de edad.

La relación entre los citados se ha caracterizado por constantes peleas verbales y físicas, agrediéndose mutuamente los dos.

Sobre la 1:00 horas del día 7 de septiembre de 2006, el acusado llegó a su casa y mandó que se apagara el televisor y nuevamente el acusado y su pareja se agredieron, intercambiándose golpes.

Herminia resultó con lesiones consistentes en equimosis superficial sin herida en cuello y crisis de ansiedad, de las que sanó sin impedimento en un día, sin precisar tratamiento médico.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

Absolviendo a Higinio del delito de maltrato del que es acusado, le condeno como autor responsable de una falta de lesiones, definida, a la pena de multa de un mes con cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legal de arresto de no satisfacerla, a indemnizar a Herminia en cincuenta euros y al pago de las costas.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la valoración de la prueba y consiguiente aplicación indebida del artículo 617.1 del Código Penal . Recurrió también el Ministerio Fiscal, aduciendo error en la apreciación de la prueba e infracción por inaplicación del artículo 153.1 y 3 del Código Penal . Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado de cada uno de ellos a la respectiva contraparte, presentando cada una de ellas escrito de impugnación al recurso articulado de contrario.

TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por especialización a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 16 de septiembre de 2010; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 18 de noviembre siguiente, en cuya fecha quedó el recurso visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

I.- Recurso del acusado

PRIMERO.- Las alegaciones vertidas por la defensa del acusado apelante en el escrito de interposición de su recurso no alcanzan a desvirtuar la correcta valoración probatoria en que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente como autor de la agresión a su pareja que la propia sentencia califica como falta de lesiones, juicio de subsunción éste que es impugnado a su vez por el Ministerio Fiscal en recurso que será examinado en su momento.

En efecto, el juzgador de primera instancia ha podido apreciar, con la ventaja heurística de una inmediación vedada a este órgano de apelación, las versiones contrapuestas que del incidente proporcionaron en el acto del juicio ambos implicados; y sobre esta base cognitiva, el Magistrado a quo ha formado una convicción racional sobre la realidad de lo sucedido, mediante un juicio comparativo de credibilidad sustentado en una valoración probatoria por completo razonable y suficientemente motivada, no exenta de pautas objetivas de valoración (sustancialmente, la corroboración objetiva de las lesiones de la denunciante por el parte de asistencia facultativa) y en la que, en suma, no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio positivo de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido al Sr. Juez de lo Penal unas declaraciones que sólo él, y no el Tribunal que ahora resuelve, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre , 1960/2002, de 22 de noviembre , 1080/2003, de 16 de julio , 936/2006, de 10 de octubre , o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

Por su parte, la defensa del acusado no es capaz de proporcionar en su recurso esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del juzgador de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos de las sentencias del Tribunal Supremo acabadas de citar; limitándose a discrepar de la valoración que efectúa la sentencia de instancia y a insistir en distintas hipótesis exculpatorias incompatibles entre sí, desde la autolesión fortuita de la denunciante hasta la actuación meramente defensiva del acusado, sin dar argumentos con la mínima consistencia suasoria necesaria para generar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad de este último. Debe señalarse que ni siquiera en la versión del acusado estaríamos ante un supuesto de legítima defensa, por ausencia de necessitas defensionis frente a la agresión inocua que se pretende recibida, y que, contra lo que se afirma en el recurso, los resultados lesivos de la Sra. Herminia son perfectamente congruentes con el mecanismo de agresión que ella describe, que no tiene por qué producir lesiones de especial entidad.

En definitiva, por cuanto se lleva expuesto entiende el Tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al Magistrado a quo alcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos por los que ha sido condenado sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia y que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión es irreprochable en la revisión rigurosa pero extrínseca a la que forzosamente ha de limitarse esta alzada; por lo que el recurso de la defensa debe ser desestimado.

II.- Recurso del Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Por su parte, el recurso del Ministerio Fiscal tiene una doble vertiente, fáctica y jurídica, cuyo respectivo alcance y articulación mutua se aprecian perfectamente en esta frase del último párrafo del escrito de interposición, en la que se resume el fundamento de la impugnación en que "no se ha acreditado la agresión mutua, sino únicamente la agresión del acusado sobre M.ª Antonia [...] y que en el caso de que ésta hubiera existido ello no sería óbice para hablar de un delito de maltrato de obra, siendo que se dan todos los requisitos del tipo".

Pues bien: de las dos líneas impugnativas expuestas, es obvio que no puede prosperar la que se articula por error probatorio para combatir la afirmación de la sentencia impugnada de que el incidente fue una más en una serie de peleas mutuas en la pareja. El juzgador de instancia ha llegado a esa conclusión fáctica sobre la base de la apreciación de pruebas puramente personales practicadas únicamente en su presencia, como son las contrapuestas declaraciones de denunciante y acusado, y el resultado de esa valoración probatoria, aunque ciertamente pueda ser discutido por la acusación recurrente, no puede ser alterado en apelación en perjuicio del acusado, por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del órgano ad quem, de acuerdo con la bien conocida jurisprudencia establecida al respecto por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y de la que se hacen eco en la jurisprudencia ordinaria, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 352/2003, de 6 de marzo , 81/2008, de 13 de febrero , y 292/2009, de 26 de marzo . Sólo puede ser necesario aclarar, frente a lo que parece sugerir alguna frase del recurso, que el parte de asistencia facultativa a la denunciante acredita la existencia y realidad de sus resultados lesivos, pero no que éstos se produjeran como resultado de una agresión unilateral del acusado o de una riña mutua, aunque ésta no produjera lesiones a aquél.

Desechada así la vertiente probatoria del recurso, ni la jurisprudencia constitucional antes aludida sobre la necesidad de inmediación para la revisión probatoria de sentencias absolutorias, ni tampoco la establecida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 184/2009, de 7 de septiembre , sobre la necesidad de dar al apelado absuelto la ocasión de ser oído por el órgano de apelación que originaria y definitivamente vaya a condenarle, se oponen a que el Tribunal ad quem pueda revisar, a instancias de la acusación pública, el juicio de subsunción efectuado en la sentencia impugnada, que considera que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de lesiones leves en la pareja calificado por dicha acusación, sino de una mera falta de lesiones; cuestión ésta estrictamente jurídica que puede y debe resolverse manteniendo incólume el relato fáctico de instancia y que, como se verá, es ajena a cualquier elemento no sólo probatorio sino incluso meramente valorativo.

TERCERO.- Para justificar la declaración como falta de la agresión enjuiciada, la sentencia recurrida parte de la consideración de que "conforme a la Exposición de Motivos de la L.O. 1/2004 y artículo 1.1 de esta norma, lo que se protege con el tipo de violencia de género por el que se acusa es la preservación de la paz familiar, debiéndose sancionar todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un ambiente regido por el miedo y la dominación". Como quiera, se dice, que este elemento adicional de dominio estaría ausente, por hipótesis, en los supuestos de agresiones mutuas entre los componentes de la pareja, y que el incidente de autos se encuadra en ese género de casos, se impone la consideración de los hechos imputados como falta de lesiones del artículo 617.1 , y no como un delito del artículo 153, ambos del Código Penal .

Así planteada la cuestión objeto de controversia, la resolución de este recurso forzosamente ha de ser estimatoria, pues el Tribunal, aun forzado a respetar los presupuestos fácticos del razonamiento empleado en la sentencia impugnada, no puede aceptar su premisa hermenéutica. Y ello por las razones que a continuación se desarrollarán, que en su mayor parte constituyen mera reproducción de las expuestas en nuestros recientes autos 632/2010, de 30 de septiembre, y 745/2010, de 22 de noviembre, que estimaron sendos recursos del Ministerio Fiscal contra resoluciones instructorias basadas en la misma tesis sostenida en la sentencia aquí impugnada.

CUARTO.- Ciertamente, la tesis que exige un particular elemento de dominio, subyugación o discriminación en la pareja por parte del sujeto activo varón hacia la víctima femenina para que puedan entrar en juego los tipos penales relacionados con la violencia de género ha venido gozando de predicamento en una línea minoritaria de las resoluciones de las Audiencias Provinciales, en la que destaca significativamente la Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona (por todas, sentencia 1363/2009, de 15 de octubre ) y en la que se encuadran también la Sección Segunda de la Audiencia de Albacete ( sentencia 133/2009, de 2 de junio) y, recientemente, la Sección Tercera de la Audiencia de Murcia ( sentencia 140/2010, de 11 de junio ); pero del mismo modo tal tesis ha sido rechazada por la Secciones especializadas en la materia de otras Audiencias, como la Vigésima Séptima de la Audiencia de Madrid ( sentencia de 30 de mayo de 2009 ), la Cuarta de la Audiencia de Tarragona ( sentencia 128/2009, de 25 de abril ), o esta misma que ahora resuelve (con especial desarrollo argumental en nuestra sentencia 507/2008, de 23 de octubre ).

Es igualmente cierto que recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo se adscriben a la tesis que exige el elemento de discriminación o "superioridad machista" en el delito del artículo 153.1 del Código Penal .

Ya pareció hacerlo, aunque no con especial claridad y sin que pueda afirmarse que fuera la ratio decidendi del fallo, la sentencia 58/2008, de 25 de enero , del Alto Tribunal, en cuyo cuarto fundamento se lee la afirmación aparentemente inequívoca de que "ha de concurrir [...] una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión 'actuar en posición de dominio' del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género"; aunque luego ese pretendido elemento adicional se difumina con una referencia al elenco de conductas del artículo 1.3 de la L.O. 1/2004 .

Con más rotundidad se mueven en la misma línea las sentencias 654/2009, de 6 de junio , y 1177/2009, de 24 de noviembre , ambas desestimatorias de recursos de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sendas sentencias de la mencionada Sección barcelonesa que condenaban al acusado por falta de lesiones, al entender ausente en su conducta el elemento intencional que se dice exigido por el artículo 153. La sentencia 654/2009 , apoyándose en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, afirma que no cabe calificar la agresión de marido a mujer como constitutiva de un delito del artículo 153.1 del Código Penal si "no consta que la conducta del acusado [...] se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas'"; y la sentencia 1177/2009 , tras atribuir a la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004 una declaración de intenciones que no figura en su texto y que por su sentido corresponde en realidad al preámbulo de la Ley 3/2007, de 22 de marzo , para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres, establece que "la aplicación del artículo 153 CP requiere no sólo la existencia de una lesión leve [sic] a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a [recte, de] la mujer por parte del hombre".

No puede decirse, sin embargo, que exista en este momento una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en la materia que obligue, si más no por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley penal, a dar por definitivamente resuelta la controversia que al respecto divide a la praxis judicial. Frente a las sentencias que acabamos de mencionar, el mismo Tribunal Supremo ha declarado también, en la sentencia 510/2009, de 12 de mayo , que "conforme a la literalidad del art. 153.1 del Código Penal [...] parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad [...] integra el delito allí descrito", sin necesidad de especiales aditamentos discriminatorios en la parte objetiva o subjetiva del tipo. En el mismo sentido, ya después de haberse dictado la sentencia 1177/2009 , se pronuncia la sentencia 703/2010, de 15 de julio Y la propia sentencia 1177/2009 contiene un voto particular de uno de los cinco magistrados que la dictaron, que resulta ser justamente el ponente de la sentencia 58/2008 , cuyas afirmaciones sostiene que no pueden interpretarse en el sentido de exigir un elemento discriminatorio de la conducta en cada caso concreto, sino al contrario.

Así las cosas, y al menos en tanto no se produzca una mayor decantación jurisprudencial en el punto controvertido, el Tribunal que ahora resuelve se siente asistido por buenas razones en Derecho para mantener la misma interpretación del tipo delictivo en juego que hasta ahora ha venido sosteniendo; que es, a su parecer, la única que responde a la correcta aplicación de los principios hermenéuticos generalmente aceptados y al recto entendimiento del papel de los órganos judiciales en el marco de la división de poderes. Así lo ha entendido también la Sección 26.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 19 de mayo de 2010 , cuyos argumentos compartimos en su integridad, aunque los que a continuación seguirán proceden en su mayor parte de nuestra ya citada sentencia 507/2008 .

QUINTO.- Para situar adecuadamente la polémica, conviene comenzar sintetizando los argumentos de la posición de la que aquí se discrepa. En alguna de sus versiones, la tesis que exige la acreditación de un elemento de dominio o desigualdad en la pareja para la operatividad del artículo 153.1 del Código Penal parte de una particular consideración del bien jurídico protegido por dicho precepto, en la que se invocan las equívocas referencias del Tribunal Supremo a la "paz familiar" como objeto de protección en el delito de maltrato habitual, para concluir que, también en la violencia ocasional se persigue "la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad, presidido por el respeto mutuo y la igualdad [...] sancionando [únicamente] aquellos actos que exterioricen una actitud tendente a convertir aquél ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación", de nuevo en paráfrasis de una expresión ya consagrada en la tópica jurisprudencial sobre el delito del actual artículo 173.2 ; de modo que para que puedan venir en aplicación los tipos específicos de violencia de género ocasional en la pareja "no basta la mera presencia de una agresión material, sino que a ello hay que añadirle el plus que supone que ello responda a una situación de dominio, de abuso de superioridad de uno de los cónyuges, en definitiva, a una situación de discriminación". A este tipo de argumentación se adscribe la sentencia impugnada en este recurso, aunque con la sorprendente particularidad de pretender encontrar apoyo para ella en la Exposición de Motivos y en el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 , que en absoluto mencionan la preservación de la paz familiar entre los objetivos perseguidos por la norma.

En otras resoluciones, a la misma conclusión práctica se llega a través de la integración de la descripción típica de los artículos 153.1, 171.4 y 172.2 con la definición legal de violencia de género en la pareja que proporciona el artículo 1.1 de la mencionada Ley Integral "como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres", o incluso con una interpretación sui generis de la Exposición de Motivos de la misma Ley 1/2004 . En ambos casos, la dominación o discriminación puede aparecer, bien en la parte subjetiva del tipo, como finalidad perseguida por el autor, bien en la parte objetiva, como situación contextual en la que ha de producirse el maltrato; y en ocasiones no está muy claro si se sostiene una cosa u otra.

Sea como fuere, a juicio de este Tribunal, todo este tipo de interpretaciones, con unos u otros argumentos, son francamente insostenibles, y se apoyan en argumentos cuya endeblez es sencillo demostrar.

En primer lugar, es obvio que la "paz familiar" -en la expresión sintética, aunque probablemente poco afortunada por sus connotaciones tradicionales, del Tribunal Supremo- alude a un conjunto de valores que tienen sentido en relación con la violencia familiar y doméstica y con la habitualidad de la misma, pero que no son extrapolables a los actos ocasionales de violencia de género en la pareja, que son los que la Ley Orgánica 11/2003, primero , y la Ley Orgánica 1/2004 , después, han venido a castigar específicamente como delitos; precisamente porque se trata de conductas que pueden ser por completo ajenas a cualquier ámbito familiar -como en las discutidas "relaciones análogas sin convivencia"- y que se castigan en su propia consideración de actos individualizados, sin necesidad de insertarlos en ningún "microcosmos de temor y dominación", expresión que puede ser adecuada para la violencia habitual pero que huelga en la ocasional. No es gratuito, a nuestro entender, aunque pueda ser discutible, que a partir de la L.O. 11/2003 violencia ocasional y violencia habitual se sitúen sistemáticamente en distintos títulos del Código Penal, cuyas rúbricas hacen referencia a bienes jurídicos distintos. Por ello, cualquier intento de interpretar los delitos de los artículos 153.1, 171.4 y 172.2 sobre las pautas jurisprudenciales establecidas para el actual artículo 173.2 implica mezclar manifestaciones delictivas que pueden estar relacionadas -no siempre será así- pero que en todo caso son jurídicamente distintas y diferentes.

En segundo lugar, ya que algunas de las resoluciones que exigen la concurrencia de una voluntad o relación de dominación o discriminación como elemento del tipo subjetivo u objetivo de los delitos de violencia de género invocan en su apoyo la Exposición de Motivos de la Ley Integral, bueno será recordar que, cuando en dicha Exposición se explica y justifica la regulación de la llamada tutela penal contenida en su título IV, en la misma no aparece la menor referencia ni a la dominación o discriminación ni a la intencionalidad del autor; limitándose el legislador a señalar, tras describir sucinta y asépticamente las reformas introducidas, que "para la ciudadanía, para los colectivos de mujeres, y específicamente para aquellas que sufren este tipo de agresiones, la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas en tipos penales específicos". La declaración de principios político-criminales es tan clara como discutible, pero en ella brillan por su ausencia consideraciones antidiscriminatorias como las que se quieren introducir de matute en la interpretación de esos tipos penales que la ley ha venido simplemente, como ella misma proclama, a especificar y agravar.

Por lo que se refiere a las argumentaciones que interpretan los tipos penales específicos dizque a la luz de la definición general de la violencia de género en la pareja del artículo 1.1 de la Ley Integral o de su Exposición de Motivos, cabe hacer varias observaciones críticas, a saber:

1.- En primer lugar, los tipos específicos de violencia de género en la pareja definen las conductas a que se refieren de modo objetivo y completo, y no precisan ser integrados con ninguna norma extrapenal. Ni la interpretación gramatical, ni la sistemática, ni la teleológica basada en el fin de protección de la norma (que no es otro que la integridad física o la libertad de la mujer en el ámbito de la pareja) conducen a descubrir ninguna carencia en la descripción típica que obligue a completarla descubriendo fuera de ella ningún elemento, subjetivo u objetivo, de dominación o discriminación.

2.- En segundo lugar, la tesis que analizamos concede una importancia excesiva a la referencia que hace el artículo 1.1 de la Ley Integral a la violencia de género "como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres". Esta cláusula, entre comas en el precepto, es explicativa y no especificativa; es decir, no indica qué clase de violencia en la pareja, entre otras posibles, se pretende combatir con la Ley, sino por qué se produce esa violencia, en el entendimiento del legislador. El contenido sustantivo del precepto es el que afirma que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que [...] se ejerce contra éstas [las mujeres] por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligadas a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia". El inciso que contiene la explicación etiológica de esa violencia podría suprimirse o alterarse, sin que variase el núcleo normativo del precepto. A los efectos que interesan, tanto da que la violencia contra la mujer en la pareja que se quiere combatir con las medidas legales se considere como una manifestación de las relaciones de poder entre los sexos o como una manifestación de la pérdida de los valores tradicionales de la familia cristiana. Las posturas ideológicas de partida variarían sustancialmente, pero no el alcance de la norma.

3.- Por lo demás, tampoco el inciso de la discordia de la Ley Integral tiene el significado subjetivo y concreto que muchos se empeñan en darle. A juicio de este Tribunal es meridianamente claro que la finalidad de la asendereada expresión legal no es otra que la de describir y destacar la violencia contra la mujer como un tipo específico de violencia social vinculado de modo directo al sexo de la víctima y cuyo origen último se encuentra en el reparto inequitativo de roles sociales, en pautas culturales que favorecen las relaciones de posesión y dominio del varón sobre la mujer; todo ello como fenómeno estructural ligado a la posición que ocupan las mujeres como colectivo en la sociedad, y con independencia de la situación o correlación de fuerzas entre los componentes de una pareja concreta y de la finalidad que persigan los actos de violencia que el varón pueda realizar sobre la mujer en el seno de la misma. El carácter objetivo-estructural, y no subjetivo-individual, de la prescindible explicación etiológica de la violencia de género en la pareja que contiene el artículo 1.1 de la Ley integral se pone aún más de relieve si se tiene en cuenta que en el Proyecto de Ley remitido a las Cortes se suprimieron del precepto las referencias contenidas en el Anteproyecto que podían sustentar esa interpretación finalista de la intencionalidad del autor, y en concreto se cambió la referencia a la violencia como "instrumento para mantener la discriminación" por la más objetiva de "manifestación de la discriminación" que figura actualmente.

En la misma línea que aquí se sostiene, la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo , señala reiteradamente que lo que determina la sanción más grave de las conductas tipificadas en el artículo 153.1 del Código Penal no es la "presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad del agente", es decir, el componente de "superioridad machista" en concreto que se quiere descubrir acudiendo al preámbulo o a las normas extrapenales de la L.O. 1/2004 , sino "el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad" (FJ. 9), "la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja" (FJ. 11), o, lo que es lo mismo, la "razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres" (FJ.12) (énfasis añadidos en todos los casos).

Aunque no sea vinculante para los órganos jurisdiccionales, al tratarse de una interpretación de legalidad ordinaria, esta posición del Tribunal Constitucional es especialmente significativa, porque el precepto en cuestión ha sido declarado conforme a la Constitución precisamente en esa interpretación, que prescinde de exigir la constatación de cualquier elemento objetivo o subjetivo de subyugación o discriminación en el caso concreto; derrotando tal tesis mayoritaria a las que en el seno del propio Tribunal Constitucional propugnaban una "sentencia interpretativa", que exigiese la inclusión de ese elemento en el tipo objetivo o subjetivo del delito, so pena de inconstitucionalidad. Y a veces se tiene la impresión de que entre las opiniones que defienden la tesis de la necesaria "superioridad machista" en el caso concreto puede deslizarse inconscientemente la tentación, fundada en postulados político-criminales más que propiamente hermenéuticos, de hacer triunfar en sede de legalidad ordinaria la postura que resultó postergada en sede constitucional.

Se dice lo anterior -siempre en términos de debate y con el máximo respeto a quienes sostienen las posturas de las que discrepamos- porque, como señala acertadamente la citada sentencia de 19 de mayo de 2010 de la Sección especializada en violencia sobre la mujer de la Audiencia de Madrid, poniendo el atinado ejemplo del delito urbanístico, debería resultar evidente que "la circunstancia de que una conducta (o, por decirlo más precisamente: un conjunto o grupo de conductas) sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce al legislador a incorporarlo al catálogo de los ilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo concreto [de comportamiento penalizado] actúe animado precisamente por esa intención [la de producir el efecto que justifica la opción penalizadora] (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión)".

En definitiva, como ha escrito recientemente una profesora extremadamente crítica con el tratamiento legislativo de los delitos de violencia de género y con su convalidación por el Tribunal Constitucional, lo cierto es que, a la vista de la jurisprudencia de éste, "la literalidad de los preceptos de género del Código Penal es conforme a la Constitución, y en esa literalidad, que conduce al automatismo en su aplicación, deben ser traídos a la sentencia; no es necesario introducir ningún elemento subjetivo u objetivo. [...] Los intentos de sortear la aplicación de los tipos más graves que consisten en exigir un elemento subjetivo o una situación de dominación se enfrentan con dos graves problemas: se inventan un elemento objetivo o subjetivo que no existe en el tipo y se separan de la doctrina repetida en todas las sentencias del TC. [...] Esta interpretación quiere conferir al Juez la facultad de decidir, caso por caso y tras la oportuna prueba, cuándo se está ante una situación de violencia de género y cuándo no; pero lo cierto es que tal facultad se la atribuyó a sí mismo el legislador, decidiendo de antemano y para todos los casos que siempre que un hombre agrede a su mujer o compañera, que lo es o que lo ha sido, la situación es de violencia de género. Lo primero, o sea, la decisión en manos del Juez y caso por caso hubiese sido lo correcto, pero lo segundo es lo que dice la Ley y el TC ha bendecido. La nueva línea inaugurada por el TS supone la vulneración del principio de legalidad y de lo dispuesto en el artículo 5.1 LOPJ y en el art. 40.2 LOTC ".

SEXTO.- El despropósito hermenéutico que supone pretender introducir un elemento de discriminación o dominación en los tipos penales específicos de violencia de género se evidencia sólo con reparar en las consecuencias absurdas a que aboca dicha interpretación. En ausencia de esa voluntad o relación de dominación, el maltrato no lesivo de un varón a su esposa o a su pareja sólo podría calificarse de falta, pues la esposa o pareja femenina están expresamente excluidas como posibles sujetos pasivos del delito del artículo 153.2 ; pero, en cambio, ese mismo acto de agresión, de ser cometido sobre el hermano, el padre o, incluso, el suegro del autor sería en todo caso un delito del artículo 153.2 del Código Penal , pues es obvio que respecto a estos sujetos pasivos no podría extenderse la interpretación restrictiva, ya que la calificación delictiva de tales conductas es anterior a la Ley Integral y no guarda ninguna relación con la tutela penal de la violencia sobre la mujer, de modo que huelga cualquier referencia a la "superioridad machista" que se quiere descubrir en ésta. Para más inri, del mismo modo y por la misma razón, en los casos de falta de acreditación de una específica voluntad o relación de dominación, habría de acabarse castigando más gravemente el maltrato no lesivo de la mujer contra su pareja (que siempre sería subsumible en el delito del artículo 153.2 ) que la misma conducta realizada por el varón contra su pareja mujer, que se degradaría a falta, resultando, en el colmo de la paradoja, que la Ley Integral habría venido a determinar una sanción más leve para esta conducta que la establecida anteriormente por la Ley Orgánica 11/2003 , manteniéndola, en cambio, para la conducta de la mujer.

La única forma de evitar estas paradojas sería exigir indiscriminadamente en todos los tipos de violencia de género, violencia familiar y violencia doméstica un ánimo o relación de discriminación o dominación entre el sujeto activo y el pasivo; pero esto, por más que se haya hecho ya en algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, no tendría ya nada que ver con las propias bases hermenéuticas de esta interpretación, sería completamente ajeno a las agravaciones introducidas por la Ley integral que dan origen a la misma y resultaría por completo contradictorio con la evolución histórica de los preceptos, y en concreto con su configuración por la Ley Orgánica 11/2003, bajo cuya vigencia, hasta donde llega el conocimiento del Tribunal, a nadie se le ocurrió exigir un ánimo o situación discriminatoria específica, porque tal exigencia no habría ninguna base ni en el tenor de los preceptos por ella introducidos ni en la finalidad de la ley, tal como se expresa en el apartado III de su exposición de motivos, en el que brilla por su ausencia cualquier referencia a la desigualdad, el dominio o las relaciones de poder entre los sujetos de lo que la propia ley denomina violencia doméstica.

Lo que no parece, desde luego, de recibo es resolver la paradoja a que conduce la interpretación que criticamos por el drástico procedimiento de inaplicar pura y simplemente el precepto con el que resulta incompatible, por más que así lo hiciera el Tribunal Supremo en la citada sentencia 654/2009 , al declarar que, cuando en, un contexto de riña mutua entre los miembros de la pareja, la ausencia del pretendido elemento discriminatorio impida la subsunción de su conducta en el delito del artículo 153.1 , obligando a su tipificación como falta del artículo 617 , "resultaría un contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del artículo 153.2 del Código Penal ". El contrasentido efectivamente existe; pero, en buenos términos hermenéuticos, cuando una determinada interpretación de una norma lleva a una consecuencia sistemática absurda en relación con otro precepto, que no puede interpretarse en armonía con el primero , la única conclusión que cabe extraer de ello es que la interpretación que produce la paradoja es insostenible, no que el segundo precepto deje sin más de ser aplicable.

Lo cierto es, a nuestro juicio, que desde la perspectiva estrictamente dogmática la estructura del tipo del artículo 153 es perfectamente compatible con la autoría recíproca entre ambos miembros de la pareja, y la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 1/2004, que por primera vez trata de deslindar, siquiera sea de modo incompleto, el ámbito de la violencia de género del de la violencia familiar o doméstica, no hace sino reafirmar con especial claridad que tanto el varón como la mujer cometen el delito de maltrato ocasional en los supuestos de agresiones recíprocas en la pareja, simultáneas o independientes, aunque ahora la penalidad del delito sea ligeramente superior -sólo en el límite mínimo de la pena privativa de libertad- para el primero; diferencia que no vulnera el principio de igualdad ni ningún otro precepto constitucional, porque así lo ha establecido quien puede hacerlo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 59/2008 y en las posteriores dictadas en su estela.

Por otra parte, aunque se aceptara a efectos dialécticos el presupuesto de la exigencia de un elemento de discriminación o dominio en el tipo del artículo 153.1 del Código Penal, la que parece ser principal consecuencia práctica de esta tesis, esto es, la exclusión automática e indiscriminada del delito en los supuestos de cruce de agresiones entre los miembros de la pareja encuadrables en el paradigma de la riña mutua, seguiría pareciéndonos igual de discutible. Si de "superioridad machista" se trata, no acabamos de entender por qué se da por excluido ese elemento en la conducta del varón que responde con una acción de tan alta potencialidad lesiva como un cabezazo en la nariz a la mujer que se había limitado a agarrarlo del pelo, en el contexto de una riña motivada porque el primero había impedido la entrada a la segunda en el domicilio común al dejar puesta por dentro la llave en la cerradura de la puerta, aunque no se considere probado que lo hiciera intencionadamente (supuesto de hecho de la sentencia 1177/2009 ); o que se cubra con el manto acomodaticio de la riña mutua una en que la mujer resultó con "hematoma en cara interna de labio superior, hematoma en antebrazo derecho, hematoma malar izquierdo, leve edema facial perinasal e intraocular bilateral", amén de algunas erosiones, mientras que el autor de tal multiplicidad de golpes sufrió a su vez sólo meras "erosiones compatibles con arañazos a nivel perinasal, cara anterior del cuello, tórax y brazo izquierdo, hemorragia conjuntival izquierda y hematoma a nivel iliaco derecho", en un contexto en el que tres meses después el varón intentó matar a la mujer, primero a cuchilladas y luego estrangulándola con las manos (supuesto de hecho de la sentencia 654/2009 ). En ambos casos, la notable desproporción entre el desvalor de acción y de resultado de las respectivas acciones agresivas de ambos miembros de la pareja y el contexto relacional en que se produce la riña habrían permitido fácilmente, aun partiendo del presupuesto que no compartimos, llegar a conclusiones opuestas a las que algo apriorísticamente obtuvo el Tribunal provincial y confirmó el Supremo.

Bien es cierto que el propio Tribunal Supremo advierte, en la misma sentencia 1177/2009 , de la necesidad de que se "establezca el contexto en que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes, a fin de establecer [...] si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes"; pero en los ejemplos propuestos parece conformarse con que ese análisis se agote en el recurso al tópico de la riña mutua. En todo caso, la apreciación del pretendido componente de "superioridad machista" en la agresión habría de conllevar en la mayoría de los casos tales dificultades probatorias y estar sujeta a tales sesgos ideológicos y creencias o prejuicios personales que resultaría siempre controvertible (como se acaba de ver), repercutiendo en una irreductible inseguridad jurídica y desigualdad en la aplicación de la ley a casos en todo similares, salvo que, para evitar estos efectos y en aras de una apreciación pro reo, se acabara por restringir la aplicación de los tipos específicos de violencia de género a los supuestos más evidentes y casi caricaturescos de esa "superioridad machista", lo que, sobre ignorar los presupuestos y la finalidad de la norma declaradas expresamente -estas sí- por el legislador, terminaría por reducir su aplicación a los sectores socioculturales más atrasados y marginales de la sociedad, sustituyendo en la práctica la pretendida discriminación sexual por otra sociológica y/o cultural.

SÉPTIMO.- En definitiva, el intento de restringir la aplicación de los tipos agravados de género introducidos por la Ley Orgánica 1/2004 , acudiendo para ello a exigir elementos subjetivos u objetivos que para nada figuran en los diferentes preceptos, no es más, en nuestra humilde opinión que una muestra de voluntarismo o de activismo judicial, de esa patología no infrecuente en el ámbito forense que consiste en tratar de corregir en la aplicación de las normas penales los supuestos o reales errores de política criminal atribuidos al legislador en su configuración. Tal intento sólo sería legítimo, y aun imperativo conforme al artículo 5.3 del la Ley Orgánica del Poder Judicial , si ese pretendido error del legislador tuviese posible trascendencia constitucional. Pero esto es lo que ha venido a descartar el Tribunal Constitucional en la sentencia 59/2008, de 14 de mayo , y su progenie, al consagrar la legitimidad ex Constitutione de los preceptos cuestionados sin subordinarla -como habrían querido los votos particulares de la propia sentencia- a ninguna interpretación reductiva del tipo en el sentido de la sostenida en la resolución impugnada.Por todo ello, en definitiva, la tesis que tan larga y ácidamente hemos criticado debe ser rechazada, estimándose el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra dicha resolución.

OCTAVO.- En consecuencia, los hechos que la sentencia de instancia declara probados y por los que condena al acusado Higinio como autor de una falta de lesiones deben calificarse correctamente como constitutivos de un delito de lesiones leves en la pareja, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , con la concurrencia del subtipo agravado por la comisión de los hechos en el domicilio común de agresor y víctima, del número 3 del mismo artículo. En atención a la mínima entidad de los resultados lesivos, al desmesurado tiempo transcurrido desde los hechos y al carácter mutuo de la agresión que la sentencia de instancia declara también probado, aplicaremos la degradación penológica discrecional que permite el número 4 del repetido artículo 153 , imponiendo en definitiva al acusado la pena de cuatro meses y quince días de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses y un día. Por imperativo del artículo 57.2 del Código Penal , se impondrán también al acusado las penas accesorias impropias de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella con el contenido que para tales penas establece el artículo 48 del Código Penal y por el tiempo mínimo fijado en el segundo párrafo del artículo 57.1 del propio Código , esto es: un año, cuatro meses y quince días. Como radio de la pena de alejamiento se estima adecuado el interesado por el Ministerio Fiscal de 300 metros. Con este alcance, en definitiva, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser parcialmente estimado.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

1º.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Borrego del Valle, en nombre del acusado D. Higinio , contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla , en autos de procedimiento abreviado número 279 del mismo año.

2º.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia; y, en su virtud, debemos condenar y condenamos al acusado Higinio , como autor de un delito de lesiones leves en la pareja, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses y un día.

Imponemos asimismo al acusado la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a D.ª Herminia , en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a igual distancia de su domicilio o de los lugares que la misma frecuente, y la prohibición de establecer con ella contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático; ambas prohibiciones por plazo de un año, cuatro meses y quince días.

Mantenemos la indemnización establecida en la sentencia impugnada, imponemos al acusado el pago de las costas de primera instancia y declaramos de oficio las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y personalmente a la víctima, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.