Sentencia Penal Nº 613/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 66/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-1-2013-0008503

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000066/2013- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000130/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE BENIDORM (ANT. INSTR 5)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

Dª Maria Margarita Esquiva Bartolomé

D. Francisco Jose Pastor Alcoy

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SENTENCIA Nº 000613/2014

En Alicante, a diez de diciembre de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 06 y 17 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA,contra los acusados:

Faustino con NIE NUM000 , hijo de Mariano y de Adoracion , nacido el NUM001 /1984, natural de Tanger (Marruecos), y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Julio Costa Andreu y defendido por el Letrado Jose Soler Martin;

Jose Enrique con Carnet de Identidad Rumano NUM002 , hijo de Balbino y de Joaquina , nacido el NUM003 /1987, natural de Rumania, y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Rosa Mª Mª LopezROSA Mª LOPEZ COLOMA y defendido por el Letrado Mariana Ivanov Yordanova;

Humberto con NIE NUM004 , hijo de Rosendo y de Amparo , nacido el NUM005 /1983, natural de Marruecos, y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador M. Carmen Diaz Garcia y defendido por el Letrado Roberto Sanchez Martinez;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó,Actuando como Ponente, la Magistrada Dña. Maria Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1.121/2013 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000130/2013, en el que fueron acusados Faustino , Jose Enrique y Humberto por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000066/2013 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368 y 374 del C.P ., del que son autores los tres acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.202,20 euros, con cinco meses de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso del dinero y destrucción de la sustancia y costas.

TERCERO.-Las DEFENSASde los tres acusados solicitaron la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio, si bien la defensa de Faustino , subsidiariamente, solicitó la condena de su representado por un delito contra la salud publica relativa a sustancia que no causa grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

En la ciudad de Benidorm, sobre las 18'00 horas del día 9 de mayo de 2.013, agentes de la Policía Nacional detectaron, en la terraza del bar 'The Rose And Crow', sito en la avenida Cuenca, a los acusados Jose Enrique y Humberto , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, pero sí policiales pues habían estado relacionados con otras actuaciones relativas al trafico de drogas.

Ante las sospechas de que los mismos estuvieran planeando una distribución de psicotrópicos, fueron objeto de vigilancia, comprobando los agentes que, a los quince minutos, llegaba el acusado Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el turismo ....NNN . Los tres conversan en el bar mencionado y, minutos después, Jose Enrique se dirigió a su vivienda, sita en el EDIFICIO000 , planta NUM006 , piso NUM007 de la AVENIDA000 y, a los treinta minutos aproximadamente, los otros dos acusados, Humberto y Faustino , se dirigieron al mismo domicilio del que salieron a los quince minutos portando Faustino una bolsa color marrón. Al detectar la presencia policial, se separan huyendo Faustino del lugar en el vehículo antes indicado, siendo perseguido y detenido en la calle Ibiza, tras arrojar la bolsa que portaba tras la valla de un edificio, una vez que salio del vehículo y continuaba la huida a pie. Asimismo, se le ocupó a Faustino , 525 euros, la documentación del turismo anterior y en el maletero una bolsita con dos pastillas y una libreta con anotaciones de cantidades y nombres (contabilidad de tráfico). La bolsa arrojada por la valla del edificio, fue recuperada conteniendo 1.093 gramos de Benzilpiperacina, con una riqueza media comprendida entre el 9.0% y el 10.8% y tiene un valor de venta a terceros de 15.302 euros, también llevaba una bolsa de plástico que contenía 64'3 gramos de la misma sustancia con un valor de venta a terceros de 900'20 euros.

Practicada entrada y registro en el domicilio de Jose Enrique de la AVENIDA000 , EDIFICIO000 , NUM006 planta, piso NUM007 , se intervienen 1'6 gramos de cannabis con riqueza media de 10'6%, 20 libras y 160 euros.

Los tres acusados en la fecha de los hechos eran consumidores de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conjunto de la prueba de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La declaración testifical de los agentes de Policía Nacional, principalmente, de los agentes con nº de carnet profesional NUM008 y NUM009 , permiten afirmar sin vulnerar el derecho de presunción de inocencia que los tres acusados fueron sorprendidos llevando a cabo una transacción de sustancia estupefaciente, concretamente, Benzilpiperacina, catalogada como psicotrópica y que, por Orden SAS 1916/2009, de 8 de julio, se incluye en el anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regula la fabricación, distribución y prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos. Tal inclusión se produce a raíz de la Decisión 2008/206/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 3 de marzo de 2008 que considera que la 1-Benzilpiperacina, en cuanto psicotropico, debe estar sujeta a medidas de control y a sanciones penales, previstas en la legislación nacional vigente en la materia, de conformidad con las obligaciones contraídas en virtud del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de 1971 de las Naciones Unidas.

Ambos agentes mencionados al inicio han declarado que vieron a dos de los acusados, Jose Enrique y Humberto , sentados en la terraza de un pub, muy próximo al domicilio del primero, y como les eran conocidos por anteriores investigaciones de tráfico de drogas, decidieron hacer una vigilancia de sus movimientos a cierta distancia. Comprobaron que se les unía el tercer acusado, Faustino , que llega en vehículo, y que, tras unos minutos de conversar, se va primero Jose Enrique hacia su domicilio, y veinte o treinta minutos después, van los otros dos. Ambos agentes han indicado que se trataba de la misma vivienda pues, en el EDIFICIO000 , son abiertos los pasillos de acceso a las viviendas desde el ascensor en cada planta, pudiendo verse desde la calle como accedían los tres a la misma planta, la séptima, donde vive Jose Enrique , y a la misma vivienda. Los agentes no tienen ninguna duda de que los tres se meten en la misma casa en dos momentos diferentes con un intervalo de una media hora porque los ven en el pasillo de la séptima planta y van hacia el final del corredor donde solo hay una puerta, la de la vivienda de Jose Enrique .

Igualmente, los agentes afirman que, tras quince minutos, salen Humberto y Faustino , llevando este último una bolsa y sin perderlos de vista, especialmente a Faustino , comprueban que se separan y éste se introduce en el vehículo en el que había llegado e inicia la marcha siendo perseguido por los agentes hasta que es detenido tras tirar la bolsa por la vaya de un edificio, la cual es recuperada por uno de los agentes y contiene la sustancia estupefaciente incautada.

No hay contradicciones en lo mas esencial de las manifestaciones de los agentes, ni un animo espurio, se trato de una intervención puntual durante un servicio policial, sin que se tratara de una investigación anterior y planificada con vigilancias programadas. Los agentes, en su servicio ordinario, vieron a los acusados reunidos y decidieron esperar a ver que movimientos realizaban, sospechando por su manera de actuar que pudiera estar en marcha una operación de tráfico de estupefacientes: efectivamente, un acusado se va primero al domicilio del EDIFICIO000 y con un lapso temporal escaso, después van los otros dos, que salen a los pocos minutos portando una bolsa.

Es, por ello, conclusión lógica que Faustino , con la intermediación de Humberto , adquirió la sustancia estupefaciente de Jose Enrique , sustancia que alcanzó un peso importante de 1.093 gramos de Benzilpiperacina.

CALIFICACION JURÍDICA.- los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica relativa a sustancia que no causa grave daño a la salud del articulo 368 del C.P .

Los elementos del tipo son: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros , debiendo inferirse el ánimo tendencial de los datos objetivos acreditados en la causa como pueden ser la cantidad de droga aprehendida, distribución adecuada para su venta, lugar donde se oculta, etc.

La conducta llevada a cabo por los acusados es calificable como un acto de trafico en cuanto transacción de venta de sustancia estupefaciente incardinables en el tipo penal.

La principal cuestión jurídica debatida es la catalogación de la sustancia incautada Benzilpiperacina como sustancia que causa o no grave daño a la salud.

Según la Agencia Española de medicamentos y Productos Sanitarios, la 1-Benzilpiperacina es una sustancia sintética farmacológicamente activa perteneciente a la familia de las piperazinas, y, al igual que la anfetamina y la metanfetamina, es un estimulante del sistema nervioso central pero con una potencia mucho mas baja, alrededor del 10% de la D-anfetamina. Por sus propiedades estimulantes, el riesgo para la salud y que actualmente carece de valor medico probado y reconocido, se hacia necesario controlar la BZP aplicando medidas de control proporcionales a los riesgos de la sustancia y por ello se introduce por orden SAS/1916/2009 de 8 de julio en el anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos. Es una sustancia sometida a fiscalización.

La jurisprudencia no es clara ni contundente en orden a considerar que se trate de una sustancia que cause grave daño a la salud la Benzilpiperacina (BZP), en la mayoría de los supuestos la indicada sustancia psicotrópica es incautada en conjunto con otras consideradas como de especial efecto nocivo para la salud (cocaína, MDMA) lo que implica la aplicación del primer inciso del articulo 368 del C.p . ( auto del Tribunal Supremo, Sec. 1ª de 23 de enero de 2014 ). La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga Sec. 9ª de 30-1-2014 la considera como sustancia que causa grave daño a la salud por considerar que es una sustancia similar a la anfetamina y metanfetamina, según la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2008/206/JAI, y ello pese a reconocer que la Benzilpiperacina tiene una potencia mucho mas baja que estas, un 10% de la potencia de la D-anfetamina, haciendo mención de la sentencia del Tribunal supremo de 20-3-1996 que establecía que 'es su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia'.

Si se tiene en consideración esta afirmación del alto Tribunal, debemos concluir que el efecto estimulante de la benzilpiperacina se reduce hasta una décima parte del que pueda tener la anfetamina y la ketaminana, y que la mencionada Decisión del Consejo de la Unión Europea indica que 'el informe de evaluación del riesgo de la BZP revela una falta de pruebas científicas concluyentes sobre los riesgos globales de la BZP. Sin embargo, debidos a sus propiedades estimulantes, al riesgo para la salud y a la falta de beneficios médicos y, en virtud del principio de cautela, es necesario controlar la BZP, pero adaptando las medidas de control a los riesgos relativamente bajos de la sustancia'. En consecuencia, no concurren elementos y datos de tipo científico o medico en cuanto a los efectos graves en el organismo humano que permitan afirmar que se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud, por lo que tal duda debe solventarse en favor del reo y aplicarse el segundo inciso del articulo 368 del C.P .

SEGUNDO.-Del expresado delito soncriminalmente responsables en concepto de autores los tres acusados a tenor de artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Se interesa por los acusados la aplicación de la atenuante de drogadicción en base a los informes obrantes en las actuaciones, sin embargo, aun admitiendo que sean consumidores de sustancias estupefacientes, incluso con un patrón de abuso, no se acredita debidamente que el consumo abusivo de sustancias estupefacientes hayan afectado si quiera levemente sus facultades volitivas e intelectivas, siendo determinante de la comisión del delito para proporcionarse la sustancia. El articulo 21.2 del C.P . exige que el acusado actúe a causa de su grave adicción y en el presente caso no se acredite un historial toxicológico con ingresos médicos, intentos anteriores de desintoxicación, tan solo constan las referencias efectuadas por los acusados.

CUARTO.-De conformidad con el articulo 66.1.6ª del C.P ., procede imponer la pena de una año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.202'20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de cinco meses de arresto, a cada uno de ellos.

Se estima proporcionada la pena impuesta que excede del mínimo legal a la vista de las circunstancias concurrentes de gravedad de los hechos por la cuantiá de sustancia intervenida.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dichos acusados, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados en esta causa Faustino , Jose Enrique y Humberto como autores responsables de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368.1 segundo inciso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 116.202,20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de cinco meses de arresto, comiso de la sustancia y dinero intervenidos y pago de las costas procesales proporcionalmente.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-