Sentencia Penal Nº 613/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1276/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC AMCL3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0023075

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1276/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 307/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 1276/15

Juzgado Penal nº 5 de Alcalá de Henares

Juicio Oral 307/13

SENTENCIA Nº 613/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)

D. ª M. CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a once de septiembre de dos mil quince.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 307/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares y seguido por delito de estafa , siendo partes en esta alzada como apelante Teodora representada por la Procuradora D. ª Anahi Meza Herrero y como apelados el Ministerio Fiscal y Horacio representado por la Procuradora D. ª María Teresa Morena Morena y asistido por la Letrada D. ª Virginia de la Cruz Burgos ; habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 27 de octubre de 2014 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' El acusado, Horacio , mayor de edad y sin antecedents penales, como administrador único de la mercantil MOLINA ESTRUCTURAS Y REFORMAS INTEGRALES S.L. llegó a un acuerdo con Teodora para realizar unas obras de reforma en la cafetería sita en la calle Océano Atlántico de Coslada. El acusado presentó un presupuesto por un importe de 30898,60 euros, y Teodora entregó parte de dicha cantidad como anticipo, sin que se haya probado la cuantía concreta.-'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que vista la normativa aplicada, así como las consideraciones jurídicas expuestas DECIDO ABSOLVER A Horacio del delito por el que ha sido acusado. DECIDO DESESTIMAR las pretensiones derivadas.

No se hace pronunciamiento sobre costas '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por Teodora representada por la Procuradora D. ª Anahi Meza Herrero, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por Horacio representado por la Procuradora D. ª María Teresa Morena Morena y asistido por la Letrada D. ª Virginia de la Cruz Burgos.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día uno de Septiembre de dos mil quince se forma el correspondiente rollo de apelación y, se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN , señalándose fecha para deliberación .

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se impugna el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia y se alega que los hechos son constitutivos de un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal y Horacio representado por la Procuradora D. ª María Teresa Morena Morena y asistido por la Letrada D. ª Virginia de la Cruz Burgos, manifiestan su oposición al recurso , interesando su desestimación .

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto no puede prosperar en base a los siguientes motivos :

-La resolución impugnada es una Sentencia absolutoria .

-Es conocida la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional sobre la especial relevancia de la inmediación en la valoración de la prueba personal en las Sentencias absolutorias .

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante ,la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Como recoge la Sentencia de 9 de enero de 2014 dictada por la Secciòn Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en recurso n.º 403/2013 ' La doctrina establecida a partir de la STC. 167/2002 de 18.9 , seguida, entre otras por SSTC. 197/2002 (LA LEY 10012/2003) de 28.10 , 198/2002 (LA LEY 10011/2003) de 28.10 , 200/2002 (LA LEY 276/2003) de 28.10 , 212/2002 (LA LEY 188068/2002) de 11.11 , 230/2002 (LA LEY 680/2003) de 9.12 , 41/2003 (LA LEY 1371/2003) de 27.2 , 68/2002 (LA LEY 3609/2002) de 4.4 , 118/2003 (LA LEY 106591/2003) de 16.6 , 10/2004 (LA LEY 562/2004) de 9.2 , 40/2004 (LA LEY 887/2004) de 22.3 , 50/2004 (LA LEY 12010/2004) de 30.3 , 112/2005 (LA LEY 12450/2005) de 9.5 , 185/2005 (LA LEY 13335/2005) , proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales practicadas sin atender a la garantía constitucional de la inmediación (por todas STC. 124/2008 de 20.10 ), no alcanza a la revisión de la calificación jurídica de los hechos ni tampoco a la revisión de los hechos mismos, cuando ello se fundamente, o bien en una nueva valoración de pruebas documentales, o bien en un nuevo juicio de inferencia derivado de los hechos base declarados probados en la instancia (por todas SSTC. 296/2007 de 11.9 , 64/2008 (LA LEY 61665/2008) de 24.5 ).

Pero, en todo caso, no cabe revisar el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de pruebas personales para corregir el relato de hechos probados, pues el Tribunal Constitucional ha insistido en que también en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantía de inmediación.

En definitiva , según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora (.. .). Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006) ; 153/2011, de 17 de octubre (LA LEY 207817/2011) .'

La Sentencia 191/2008 dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2008 en recurso 6/2008 recoge que 'Si por este Tribunal de apelación se procediera en esta segunda instancia a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en el juicio oral de faltas celebrado en la primera instancia de la presente causa, y dicha nueva valoración diera como resultado considerar acreditada la comisión por el denunciado de la falta por la que se le acusó en el juicio, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos .'.

-En la Sentencia recurrida se hace un análisis de las manifestaciones realizadas en el Plenario por Horacio , Teodora y Jesús Luis .

-En el propio recurso de apelación se hace constar como prueba la testifical de los mencionados Teodora y de Jesús Luis .

-El Sr Juez que ha dictado la Sentencia que se recurre ha tenido contacto directo con los referidos por mor de haber celebrado el Juicio bajo el principio de inmediación en simultaneidad de espacio y tiempo , del cual se carece en esta alzada .

-Consta incorporada documentación relativa a la actividad de la empresa MOLINA ESTRUCTURAS Y REFORMAS INTEGRALES, S.L. .

-Los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia no permiten su incardinación en tipo penal alguno .

-La relación de hechos probados y la argumentación recogidas en la Sentencia impugnada son congruentes con el fallo absolutorio .

-El Sr Juez autor de la Sentencia que se recurre y que ha podido apreciar las manifestaciones efectuadas en el Plenario desde la citada inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo, llega a la conclusión de que no se han podido probar unos hechos incardinables en un delito de estafa ni en un delito de apropiación indebida .

En consecuencia con todo lo argumentado , las alegaciones realizadas en el recurso presentado no pueden justificar la adopción en esta alzada de un pronunciamiento condenatorio; por lo que procede su desestimación .

TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Teodora representada por la Procuradora D. ª Anahi Meza Herrero contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2014 , dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Alcalá de Henares en el Procedimiento Abreviado nº: 307/13 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.