Sentencia Penal Nº 613/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 16/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-43-1-2011-0023690
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000016/2016- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000041/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 613/16
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
DOÑA VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.
Magistrados/as
DON JUAN CARLOS CERÓN HERNÁNDEZ.
DOÑA MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES
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En Alicante a veintiseis de octubre de 2016.
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000041/2014 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº
7 DE ALICANTE y seguida por delito de Apropiación indebida, contra Jose Miguel Y MERCANTIL TORRE
BAILEN (como Responsable Civil Subsidiario), con D.N.I. NUM000 , vecino de la CALLE000 , nº NUM001 -
NUM002 puerta NUM003 , SANTA POLA, nacido en MURCIA, el NUM004 /42, hijo de Arcadio y de Vicenta
, representado por el Procurador Sr. don FERNANDO FERNANDEZ ARROYO , y defendido/s por el Letrado
Sr. don VICTOR MANUEL MARTINEZ RUMBO ; sin antecedentes penales; no consta solvencia; no ha estado
privado por esta caus. Ha sido parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª
NURIA SALVADOR y como acusación particular, Brigida y Emilio , representados por la Procuradora
señora Lozano Pastor y asistidos por el letrado señor Cabré Plana.

Ha actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada doña VIRTUDES LÓPEZ LORENZO, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 18 de octubre de 2016, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000041/2014 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALICANTE , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito Apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los 250.1,1 º y 6 º y 74 del Código Penal , del que el acusado fue reputado responsable como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses a razón de 12 € por día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y el pago de las costas del proceso .



TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de Jose Miguel por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 30 de julio de 2003, Mónica y su esposo, Jose Pablo , suscribieron contrato privado de compraventa con la mercantil Torre Bailén, S.L., actuando en representación de ésta Jose Miguel . En virtud de tal contrato, Mónica y Jose Pablo adquiririeron la vivienda del piso NUM001 , letra NUM005 , de edificio a construir enla CALLE001 nº NUM006 de Alicante, acordando pagar un precio total de 231.509,85 €. (216.364, 37€ más el 7% de IVA que ascendía a 15.145,505 €).

La compraventa no llegó a elevarse a escritura pública, a pesar de que los compradores satisficieron la totalidad del precio de la vivienda entregando: - 60.101,21 € a la firma del contrato (30/07/2003).

- 60.101,21 € el 30/12/2003.

- 60.101,21 € el 05/07/2004.

- 51.206, 24 € el 14/07/2006.

No consta los motivos por los cuales no se escrituró la venta tras verificarse el último pago.

A la fecha del último pago realizado por Mónica , el 14 de julio de 2006, en la cuenta corriente abierta por el acusado donde ingresaba los cobros y pagos de la promoción y atendía los préstamos hipotecarios construidos sobre los distintos inmuebles de la misma, actualmente cuenta número NUM007 de Bankia, el saldo era de 101.184€. En fecha 26 del mismo mes y año dicha cuenta arrojaba un saldo positivo de 171.062, 70 € y en fecha 6 de noviembre del mismo año de 255.677, 61 €.

El acusado entregó las llaves de la vivienda a la compradora Mónica , quien llegó a vivir en la misma durante aproximadamente los tres años anteriores a su fallecimiento, que tuvo lugar el 12 de octubre de 2009.

Sobre el inmueble en cuestión, la mercantil promotora había constituído una hipoteca, a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importe de 156.620 € de principal. A la fecha del último pago realizado por Mónica (14/07/2006) se adeudaban 107.063,23 € por tal concepto. Caja Madrid instó finalmente el procedimiento de ejecución hipotecaria en el año 2009 que culminó el 26 de enero de 2011 con la subasta del inmuble y su adjudicación a la entidad bancaria prestamista.

El acusado continuó pagando el préstamo hipotecario hasta el 27/08/2012, dejando un saldo de capital no vencido ascendente a 88.293,51 €.

Con posterioridad al fallecimiento de Mónica , residió en la vivienda su heredera, Brigida , como legataria del tercio de libre disposición, durante tres años aproximadamente hasta que fue desahuciada por la entidad hipotecante.

Mónica remitió al acusado tres burofax, de fechas 19/01/2007, 14/05/2007 y 19/01/2008 requiriéndole para que elevar la compra a escritura pública, sin que Jose Miguel accediera a ello por carecer de fondos para la cancelación de la hipoteca.

Mónica presentó en el mes de mayo de 2010 demanda de juicio ordinario contra Torre Bailén, S.L.

reclamando su condena a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa y a cancelar la hipoteca. Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia 9 de Alicante de fecha 8 de octubre de 2010 se estimaron tales pretensiones condenado a la parte demandada. Dicha sentencia no se ejecutó ni cumplió.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen el delito de apropiación indebida que la Acusación Particular imputa a Jose Miguel , pues la prueba practida en el plenario, valorada conforme a las exgiencias del art. 741 LECRim . no acreditan la concurrencia de los elementos del tipo descrito en el art.

252 del Código Penal .

Sentencia 1274/2000, de 10 de julio (RJ 2000, 5678) que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ' Y, a su vez, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2012 (RJ 2013, 471) , rec. 199/2012 , ' Como dijimos en la Sentencia de 21 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1162) resolviendo el recurso 209/2011 , hemos excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa, diversos de aquéllos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que, a la recepción de dinero por los futuros adquirentes, asume la obligación incumplida de invertir lo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende. ' En el caso que analizamos la compradora entregó la totalidad del precio de la venta y la vivienda se construyó y se le entregó, pues como admite la parte querellante y declararon en el plenario tanto el acusado como los testigos Brigida y Emilio , Mónica recibió las llaves de la vivienda y comenzó a vivir en ella en el año 2006, probablemente contra la entrega del último pago en julio de 2006. Observada la cuenta corriente de la mercantil Torre Bailén, S.L. se aprecia que en julio de 2006 existían fondos suficientes para la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca registral NUM008 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alicante (veánse los extractos de tal cuenta que obran a los folios 163 y siguientes) y que ascendía entonces a 107.063,23 €. Se observan saldos positivos sufientes para tal cancelación hasta diciembre de 2006 e igualmente se aprecian diversos apuntes correspondientes a las cancelaciones de las hipotecas de otras viviendas de la misma promoción que fueron escrituradas por el acusado.

Alega el acusado en su descargo que requirió a Mónica para escriturar contra el pago de la última parte del precio a partir de julio de 2006 unas 20 veces y que ésta le daba largas alegando que por la premoriencia de su hijo y la declaración de herederos del mismo le convenía retrarsar dicha escrituración. Desgraciadamente el fallecimiento de Mónica impide comprobar la veracidad de tal aserto. Pero lo cierto es que ni Brigida ni el albacea testamentario y cuñado de Mónica , Emilio niegan tal extremo, limitándose a indicar que lo desconocen. En cualquier caso, nadie discute que el resto de los componentes de la promoción fueron escriturados y canceladas las hipotecas o subrogados los compradores en las mismas. En el testamento de Mónica , aportado por la querellante en diciembre de 2006 y que consta a los folios 10 a 14, se evidencia la preocupación de la testadora por preservar los bienes de su herencia que correspondan a su nieto incapaz, Jose Pablo (hijo de Marco Antonio , fallecido con anterioridad) frente a la madre de éste. Ello viene a corroborar la veracidad de las afirmaciones del acusado relativas a que fue Mónica la que no quiso escriturar durante el segundo semestre de 2006. Ulteriormente las dificultades económicas por las que atravesó la sociedad impidieron a la misma hacer frente al pago de la hipoteca, cuyas amortizaciones mensuales se siguieron atendiendo por parte del acusado hasta agosto de 2009. Pero las malas previsiones financieras o el desorden contable del promotor que, pese a invertir todas las cantidades en la promoción, acaba arruinado y se ve impedido de sacar adelante el proyecto por razones financieras poniendo a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido, no es conducta que deba ser objeto de represión penal.



SEGUNDO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabra efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al/os acusado/s Jose Miguel Y MERCANTIL TORRE BAILEN (RCS) de la acusación contra el formulada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.