Sentencia Penal Nº 613/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 3/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA SUMARIO Nº 3/18
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de DIRECCION002
PROCESADOS: Federico Y Felipe
SENTENCIA
TRIBUNAL:
Dª Angels Vivas Larruy
D. Jose Luis Ramirez Ortiz
Dª Isabel Cámara Martinez.
Barcelona, a 25 de septiembre de 2018
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCION SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
la presente causa, Rollo nº 3/18, dimanante del sumario nº 3/17, del Juzgado de Instrucción nº 3 de
DIRECCION002 , seguido por un delito de tentativa de homicidio, robo con violencia y lesiones con instrumento
peligroso, contra los procesados Federico con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales, cuya solvencia
no consta, en prisiónprovisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Marc Castaño Puell
y defendido por el letrado Sr. Marcel Molina Conte colegiado nº 2282 del Iltre Colegio de Abogados de
DIRECCION001 ; y Felipe con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en
prisiónprovisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Jose Luis Castañon Puell y defendido
por la letrada Sra. Anna Maria Piñol Serra colegida nº 1771 del Iltre Colegio de Abogados de DIRECCION001 .
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Amadeo Melis; Luis Carlos
y Mauricio , representados por la procuradora Sra. Inmaculada Guash sastre y defendidos por el letrado Sr.
Miguel Angel Garcia Rodriguez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy en la presente resolución
expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 27/11/17, siendo finalmente declarado concluso por el magistrado instructor, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en el día 14 de septiembre, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas testificales, las periciales, el interrogatorio de los procesados y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de a) un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 , 242 .1. 2 ° y 3º del CP . b) un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP en relación con el artículo 16 CP . c) un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147CP, 148 . 1° CP de los que serían autores los acusados, con la concurrencia en Federico , la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Código penal , en cuanto al delito de robo con violencia, y la concurrencia en Felipe la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 22.8 CP en relación con el artículo .66.5° del mismo cuerpo legal , en cuanto al delito de robo con violencia.

En cuanto a las penas, solicita para Federico , por el delito de robo con violencia, 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; por el delito de homicidio en grado de tentativa, 9 años, 11 meses 29 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones con instrumento peligroso, a pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para Felipe , por el delito de robo con violencia, la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de homicidio en grado de tentativa, 9 años, 11 meses y 29 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones con instrumento peligroso, a pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados, solidariamente, indemnizarán a D. Luis Carlos en la cantidad de 30.000 euros por las lesiones producidas (3.500 euros por las Iesiones y 27.000 euros por las secuelas). Los acusados indemnizarán a D. Mauricio en la cantidad de 416 euros por las lesiones producidas.

Los acusados indemnizarán a Luis Carlos y a Mauricio en la cantidad de 488 euros por los objetos sustraídos y no recuperación y la ropa rota.

La Acusación Particular en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal excepto en la petición de pena que para el homicidio en grado de tentativa solicita la pena de 10 años menos un día de prisión para cada uno de los procesados. Y la cantidad de 450 euros para Mauricio de 450, y la cantidad de 5000 euros por los daños morales a Luis Carlos . Así como el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.



TERCERO.- Las Defensas de los procesados, en el mismo acto, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinados de forma alternativa han solicitado, la de Federico que los hechos constituyen un delito de lesiones del art. 147 del CP , del que responde como autor siendo la pena la de 22 meses de prisión. Así como una indemnización de 416 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones de Mauricio . La defensa de Felipe propone como alternativas que los hechos constituyen un delito de lesiones del art. 148.1º del CP con la atenuante del artículo 21.3 del CP , a la pena de tres años y seis meses, un delito del art. 147.1º del CP , con la atenuante del art.

21.3 del CP , a la pena de 9 meses de multa con 8 euros diarios de cuota; y un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455.2º del CP a la pena de 6 meses de multa a razón de 8 euros día.

HECHOS PROBADOS 1º.- Federico , mayor de, edad, provisto de DNI número NUM000 , en prisión provisional por esta causa desde el 6/4/17 y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia condenado como autor responsable de: 1.- Un delito de asesinato y robo con violencia e intimidación, mediante sentencia firme en fecha 31/1/11 , dictada por el Tribunal del Jurado de Barcelona en procedimiento 13/2010; a la pena de 5 y 1 años de prisión, respectivamente; ejecutada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona; ejecutoria 12/11 . 2.- Un delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia firme en fecha 5/3/12 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Barcelona en procedimiento abreviado 571/09 a la pena, de 6 meses de prisión; ejecutada por el Juzgado de lo Penal número 12 de Barcelona; ejecutoria 748/12; pena extinguida en fecha 3/09/15.

Y Felipe , mayor de edad, provisto de DNI número NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el 6/4/17, y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia condenado como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación por: 1.- Sentencia firme en fecha 4/11/2010 dictada por el Juzgado de lo penal nº16 de Barcelona , en procedimiento abreviado 393/10 a la pena de 21 meses de prisión; ejecutada por el Juzgado Penal nº 15 de Barcelona; ejecutoria 2746/10; pena extinguida en fecha 6/8/12. 2.- Sentencia firme en fecha 15/3/11 (hechos 12/07/10) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en procedimiento abreviado 57/12011 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión; ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona; ejecutoria 901/2011; pena extinguida el 28/01/14. 3.- Mediante sentencia firme en fecha 17/10/2014 (hechos de fecha 15/02/14), dictada por el Juzgado Penal nº 8 de Barcelona en procedimiento abreviado 75/14 a la pena de 6 meses de prisión; ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona; ejecutoria 83/2015; pena extinguida en fecha 31/05/ 2015. 4.- Mediante sentencia firme en fecha 20/03/15 (hechos 17/-08/14) dictada por el Juzgado de lo Penal número.7 de Barcelona en procedimiento abreviado 344/2014 ( Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona; apelación 23/15 ), a la pena de 2 años de prisión: ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona; ejecutoria 1022/2015.

5º.- Asimismo, fue condenado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar mediante sentencia firme en fecha 26/10/15 (hechos de fecha 10/11/2013) dictada por el Juzgado de lo penal nº 3 de Tarragona en procedimiento abreviado 4/14 a la pena de 3 meses de trabajos en beneficio de la comunidad; pena ejecutada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Tarragona; ejecutoria 496/2015.

2º.- Sobre las 16:00 horas del día 26/3/17, ambos Federico y Felipe , puestos de común acuerdo y en unión de otra persona, quien no es, objeto del presente procedimiento al estar en situación de rebeldía mediante auto de fecha 15/01/2018 dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION002 , acudieron, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, y llevando un bastón y una navaja Felipe , al domicilio sito en DIRECCION000 número NUM002 NUM003 de DIRECCION002 , en el que residían Luis Carlos y su hijo Mauricio .

Una vez allí, cuando Luis Carlos pensando que era alguien conocido les abrió el portal por el interfono y dejo la puerta del piso abierta, entraron en la vivienda. Felipe se dirigió directamente a Luis Carlos le golpeo con el bastón, exigiéndole dinero recriminándole su actitud con ' Victoria ', al verlo Luis Carlos cogió una silla para defenderse iniciándose un forcejeo, en el que Felipe sacó la navaja que portaba y le asesto varios pinchazos, consiguiendo en uno de ellos clavarle el cuchillo en el abdomen.

Mientras esto ocurría, Federico , en unión de la tercera persona, ajena al presente procedimiento, al entrar en el piso se situo en la puerta de la habitación de Mauricio , y a la vez que le impedía la salida le exigió que le diera lo que tuviera, éste le entregó el ordenador portátil.

Mauricio logro zafarse y acudió donde su padre, momento en el que Federico le golpeó en la cabeza con una botella de cristal que estaba en el salón, y al ver que Luis Carlos estaba herido, abandono el domicilio.

Felipe se dirigió entonces a Mauricio y le puso la navaja en el cuello, desistiendo de su actitud cuando este le dijo que era menor, abandonado también el domicilio no sin antes, con ánimo de enriquecerse, coger 35 euros que estaban sobre la mesa del comedor.

Como consecuencia de tales hechos, Luis Carlos sufrió lesiones consistentes en lesión incisa contusa en segmentos II-IV hepáticos que atravesaba todo el parequima, lesión de 1 cm de longitud en cara anterior gástrica a nivel de corvatura menor; hemoperitoneo, herida cutánea de 1-2 cm dé tercio anterior e inferior del brazo izquierdo que requirieron para su sanidad, tratamiento quirúrgico consistente en intervención quirúrgica urgente en forma de laparotomia diagnóstica y terapéutica; sutura simple de los defectos hepáticos y gástricos. En el post operatorio inmediato, permaneció en la UCI 48 horas, precisando drogas vasoactivas.

Posteriormente, fue trasladado a la unidad de semiintensivos con correcta evolución del dolor drenajes serohemáticos con bajo débito y buena tolerancia a la dieta oral. Durante el ingreso presentó sensación de dispnea nocturna con imagen radiológica de atelectasia basal laminar izquierda y que medicina interna orientó como posible SAOS (no relacionada con el hecho violento). La lesiones tardaron en curar 45 días todos ellos, impeditivos y de ingreso hospitalario 8 días. Le restan como secuelas, eventración supraumbilical (15 puntos); cicatriz de laparotomía de 28 cm, cicatriz lineal simple de menos de 2 cm inmediatamente inferior a apófisis xifoides y cicatriz lineal simple de 3 cm en la zona superior de la fosa antecubital izquierda (13 puntos).

(Informes agosto y octubre de 2017, fols 219 y 220) Mauricio , sufrió lesiones consistentes en herida incisa de unos 3 cm a nivel parietal derecho, contusión rodilla y hombro que requirieron para su sanidad, tratamiento médico consistente en limpieza de la herida, anestesia local, sutura con seda y aplicación de frio local y a los 7-8 días, requirió una nueva visita médica para la retirada de los puntos. Las lesiones tardaron en curar 8 días, todos ellos impeditivos.

Los acusados se llevaron del domicilio, un móvil LG, un ordenador portátil ACER, 35 euros en efectivo.

No ha quedado acreditado con suficiencia que se llevaran el teléfono móvil Samsung, ni el LG, ni la billetera 'Cardan'.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito de homicidio intentado, de un delito de robo con intimidación y de un delito de lesiones. Se va a proceder a analizar cada uno de los delitos que se enuncian, en relación a las personas implicadas.

1.1.- Respecto del delito de homicidio en grado de tentativa que atribuimos a Felipe . Tal como se desprende de los hechos que declaramos probados, en este caso, y en relación al primer delito de homicidio intentado, por las razones que expresaremos, solo lo entendemos atribuible a Felipe que fue quien de forma directa clavó la navaja que portaba a Luis Carlos . Federico , como describimos en los hechos, en nada participó respecto de esta tentativa, se encontraba en otro lugar de la casa, no tuvo visión directa de los hechos, ni tampoco pudo prever el desarrollo de los acontecimientos, pues la intención primera, compartida por ambos, era reclamar el dinero que sostiene 'se le debía a Victoria ' y exigirlo, siendo contestes en coger lo que hiciera falta si no les pagaban. Es decir que había la voluntad de entrar para apoderarse de objetos de valor. Ello se analizará posteriormente. Por ello en el delito de tentativa de homicidio que consideramos se ha producido nos referimos exclusivamente en el análisis de prueba a Felipe .

E s constante la jurisprudencia que señala que el delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( STS 4/5/94 , 29/11/95 , 23/3/99 , 11/11/02 , 3/10/03 , 21/11/03 , 9/2/04 , 11/3/04 ), podemos señalar como criterios de inferencia: 1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, ' también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales' ( STS. 17/1/94 ).

En este caso consta que aunque no se conocían el acusados sabia de la existencia de Luis Carlos , ya que Felipe se consideraba 'padrastro' de Victoria , a la que le unía una relación personal, de cierta protección ya que vivía con ella y con Federico , que era la pareja de esta, en DIRECCION004 . A tenor de su declaración, estaba muy enfadado porque consideraba que Victoria era explotada, que no le pagaban y que además salía ' fumada muchos días de esa casa ' y que incluso habían abusos por parte de Luis Carlos .

Sobre este particular, solo contamos con la declaración del perjudicado que niega abuso aunque no aclara la relación con la chica y acepta que se había quedado a dormir a veces, ella en la declaración leída a tenor del art. 730 de la Lecrim . (Folio 123), declara que le había contado a su padrastro ( Felipe ) la situación de abusos con Luis Carlos , y que ella fue a trabajar acompañada de ellos.

En suma se corrobora que había un cierto conocimiento entre ellos a través de la chica. La victima dice que fue engañado por ella que le dijo como otras veces que Federico la trataba mal y necesitaba ayuda. En definitiva concluimos que se dirigió allí para exigir el pago del trabajo y discutir con Luis Carlos .

2) La personalidad del agresor, ' decidida personalidad del agente y el agredido ' ( STS. 12/3/87 ).

Consta en las actuaciones aparte de los antecedentes reseñados un informe (folio 92) del forense que le atiende en el momento de la detención, varios días después de los hechos, constatando que no hay enfermedad psiquiátrica apreciable, ni de entidad suficiente que impidiere la declaración. Posteriormente, en fecha 10/7/18 se incorporó a la causa el informe del Centro Penitenciario, adjuntando el informe clínico del paciente donde había sido atendido en el que se referencia consumo de tóxicos y conducta antisocial con rasgos impulsivos y disforicos, con antiguo contacto con el medio psiquiátrico. En cualquier caso del informe que se ha presentado en la causa por los médicos forenses efectuado el 12/7/18, que obran al Rollo de la Sala, a pesar de reconocer sus dificultades y el hecho de que pudiera haber causa orgánica en la agresividad, concluyen que tenía plena integridad de sus facultades.

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. Consta en este caso que si hubo discusión, al entrar inesperadamente en la casa iniciada por el acusado que exigía que pagara y que además le exigía al perjudicado Luis Carlos que le diera lo que tuviera. Tal fue así que este cogió la silla con el fin de detenerlo y protegerse cuando se dio cuenta de que le amenazaba con el bastón.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, ' palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3/12/90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal . En este caso son las ya relatadas, y que finalizan cuando Luis Carlos ya se encuentra herido, y antes de abandonar la casa también pone el cuchillo en el cuello del hijo de lo que desiste al decirle este que era menor.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, 'medios e instrumentos empleados en la agresión ' ( STS. 21.2.87 ). Como se describe en los hechos, consta que la agresión se produce con una navaja. En la causa se interviene días después un cuchillo de cocina en el domicilio del acusado. No se puede afirmar con certeza que sea esa el arma clavada, aunque sabemos que era de dimensiones considerables y compatibles con la incautada. La lectura de la declaración de Victoria (fol. 123) indica que se trataba de un cuchillo plateado, que lo llevaba Felipe . Este acusado fue identificado, por la policía local de DIRECCION003 , poco después de los hechos junto a los demás andando por la carretera, dese DIRECCION002 a DIRECCION003 , él tenía una herida en la frente por tanto ello corrobra el forcejeo con Luis Carlos , pero en ese momento no fueron cacheados la policía local, de manera que no se hizo entonces comprobación alguna. La propia víctima ( Luis Carlos ) dice que era un cuchillo de mango amarillo o marrón, que nada tiene que ver con el cuchillo de cocina que obra en las actuaciones incautado días después. En cualquier caso la profundidad de las heridas lo hace compatible con el referido cuchillo de cocina.

Pero lo expuesto en cuanto a las divergencias sobre el arma, en nada afecta a la conducta que se le atribuye.

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, constan las heridas que afectaron al hígado y al estómago, así como otra en el tercio anterior del brazo izquierdo, en suma las dos primeras zonas vitales en las que se hundió el arma, y que de no ser atendido de inmediato le hubieran causado la muerte así lo manifiestas también los forenses que han declarado, y sobre lo cual no se hace cuestión.

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, 'duración, número y violencia de los golpes' ( STS 6/11/92 , 13/2/93 ), lo cual se deduce del contexto relatado de que hay hasta tres pinchazos en el abdomen de la víctima, zona vital, y con riego de su vida, siendo el comportamiento por sí mismo idóneo para producir el resultado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( STS 4.6.92 ); en cuanto a la conducta posterior, cabe decir que este caso fue la huida dejando postrada a la persona de la víctima que quedo con su hijo, hasta que llegan los servicios de emergencias, que le trasladaron al centro médico.

Como se viene relatando la secuencia fáctica en cuanto a los resultados lesivos, que configuran la tentativa de homicidio, se producen en la acción agresiva hacia el perjudicado que se concreta hasta en tres pinchazos siendo el último el del abdomen a nivel del estómago que ya provoca que la víctima no reaccione y que configura la tentativa de homicidio al atacarse un órgano vital.

No tenemos duda del ánimo que tuvo el acusado, en ambos casos era herirle, para conminarle a sus exigencias, aceptando cualquier resultado y aunque alguna de las heridas se producen incluso cuando la víctima pretendía parar los golpes con una silla, las heridas más graves se producen durante el encuentro y forcejeo entre Felipe y Luis Carlos .

Por tanto existe un dolo eventual en el sentido de que cabía imaginar usando esa arma, la navaja que portaba Felipe que incluso se reconoce que llevaba habitualmente, que podía producirse el resultado. Fueron tres pinchazos dos de ellos en el abdomen, es decir que la acción es persistente, y demuestra la intención y aceptación del resultado por ello la calificación es completamente acorde a lo sucedido quedando patentizado ese ánimo tanto por la localización de las heridas como por la repetición.

Se rechaza la declaración del acusado Felipe que relata el hecho construyendo la secuencia como si el hijo de Luis Carlos , Mauricio aparece con el cuchillo, él se lo arrebata, y Luis Carlos se le echa encima siendo ese el momento en que se lo clava por su propia acción. El hecho de que haya varias heridas descarta que el cuchillo lo tuviera el hijo, pues las heridas se producen en el forcejeo, antes de que este llegue al comedor, cuando Luis Carlos ya estaba herido y por ello le solicitaba ayuda. Esta versión de Felipe que entendemos legitima en el ejercicio del derecho de defensa no puede constituirse en una alternativa.

Tampoco puede serlo la versión alternativa que ofrece la defensa en cuanto a la calificación de las lesiones del art. 148 en lugar de la tentativa de homicidio. Y ello porque de los elementos que hemos expuesto, la agresión inicial, el portar el arma y la repetición de la acción que lleva a producir al menos tres heridas, excluye que la intención fuera herir, o una mera respuesta a la actitud de Luis Carlos ; y reafirma, más si cabe, que tanto por la secuencia como por la localización de las heridas se aceptaba la posibilidad del desenlace fatal.

Como ya hemos indicado se excluye de este delito de homicidio en grado de tentativa al acusado Federico , concluimos de la prueba practicada en el acto del juicio, en particular de las declaraciones de los perjudicados y sobre todo de Mauricio , hijo de Luis Carlos , que Federico lo que hizo fue dirigirse a la habitación y exigir el ordenador o 'lo que tuviera', así lo explica también la propia víctima ( Mauricio ) o sea que se confirma el móvil de robo pero desde luego en nada intervino ni pudo prever la actuación de Felipe , que además de la navaja llevaba el bastón para apoyarse en sus caminatas, y fue ese el elemento inicial que usó para exigir a Luis Carlos que le entregara dinero. Cabe añadir que las heridas de Luis Carlos , no eran sangrantes por lo que tampoco pudo apercibiese de las mismas y menos de la gravedad de lo que estaba ocurriendo entre Felipe y Luis Carlos que recibió la última cuchillada cuando Federico estaba ya abandonado la casa.

Es el propio hijo de Luis Carlos que sitúa a Federico solo en la secuencia de la puerta de la habitación; diciendo que, luego de darle el golpe en la cabeza con la botella cuando él iba a auxiliar a su padre habiéndose zafado de Federico pero aún en la pelea, Federico se marcha y abandona el piso, incluso dice el propio Federico que estaba enfadado porque su pareja había recibido una patada por parte de Mauricio .

Por ello consideramos que concurren dudas más que razonables respecto a que Federico tuviera alguna intervención en las heridas de Luis Carlos , tanto en la acción directa como en la posibilidad de representarse el desenlace pues solo vio que este forcejeaba con Felipe , y sobre que de alguna forma pudiera haberse representado lo que podía ocurrir. Tampoco hay ningún dato relativo a que hubiere prestado ayuda para ello antes de abandonar el piso.

Por lo que su conducta, como diremos, se circunscribe al robo y a las lesiones a Mauricio . En consecuencia lo expuesto se procederá a la absolución de Federico del delito de homicidio intentado por el que se condenara únicamente a Felipe .

1.2.- Respecto del delito de robo con violencia que atribuimos a Felipe y Federico .

Los hechos declarados probados, constituyen también un delito de robo con violencia en las personas, previsto y penado por los arts. 237 , 242.1 , 242.2 . y 242.3 del CP ; a cuyo tenor: ' 237. Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas. 242.1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. 242.2.

Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años. 242.3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

De lo actuado en particular de las declaraciones de los perjudicados, cuyas versiones con más o menos extensión se han repetido en el juicio por los MMEE actuantes que no vieron los hechos pero llegaron al lugar al ser requeridos, concluimos que los dos acusados querían apoderarse de los efectos que hallaren en la casa. Así se lo exigió Federico a Mauricio , consiguiendo que le entregara el ordenador, y también lo hace Felipe al exigirle dinero a Luis Carlos , que ante la amenaza le dice que coja lo que quiera.

Rechazamos absolutamente la calificación alternativa de que los hechos constituyan la realización arbitraria del propio derecho del art. 455.2 del CP , que propone la defensa de Felipe . El propio texto del artículo se refiere a que para realizar un derecho propio, lo cual excluye al sujeto activo en ese caso que no tenía nada pendiente con Luis Carlos , siendo la exclusiva atribución que se hace de ser 'padre de Victoria ' que por lo demás tenía 25 años, siendo a ella en exclusiva a la que en su caso le correspondería cualquier reclamación a Luis Carlos , por el empleo o por otros temas.

Señala la doctrina de forma reiterada que el componente nuclear del tipo delictivo del art. 455 C.P . es la existencia de una previa relación jurídica obligacional entre el sujeto activo y pasivo del delito, de la que surge un derecho de crédito del primero contra el segundo, que resulta formalmente deudor del acreedor, y esa relación jurídica obligacional es la que genera un crédito real, lícito, vencido y exigible del que el agente se hace pago actuando fuera de las vías legales y empleando a tal fin violencia, intimidación o fuerza en las coses. Por tanto sin necesidad de mayores explicaciones se rechaza esta alternativa también, que por lo demás no ha sido objeto de acusación.

Reiterándonos en que los hechos se configuran como un delito de robo. Desde luego aprovechan que ' Victoria ' frecuentaba la casa para entrar de forma distinta a la que hubieran accedido en circunstancias normales. Ella llamó de un modo determinado, acordado, que se entendió por Luis Carlos como una contraseña de alguien conocido. Esto lo dicen todos, y desde luego en contra de la voluntad del dueño, que en la confianza que era ella quien acudía, abre el portal por el interfono y dejó abierta la puerta del piso.

De otra parte se usaron medios peligrosos en la comisión del hecho, Felipe con el bastón y la navaja ya aludidos en el relato, y Federico atacando con una botella de cristal al hijo de Luis Carlos cuando este intenta ayudarle, marchándose luego con el ordenador.

Finalmente se justifica en el relato que hacemos la existencia de violencia e intimidación pues aparte de entrar en la casa mediante este engaño, los ocupantes de la casa no tienen alternativa y entregan, con el fin de no sufrir más daños personales, los objetos exigidos, incluso Felipe se lleva el dinero que estaba sobre la mesa. De forma que se acredita por las declaraciones de los perjudicados que llegan a hacerse con el ordenador portátil y con el dinero.

Respecto de los teléfonos el Ministerio Fiscal y la acusaciones se refieren a dos teléfonos el Samsung se descarta porque ya la propia acusación dice que carece de prueba. Respecto al LG tampoco hay prueba alguna en autos, no consta ni siquiera desde que teléfono se llamó a emergencias. Porque con independencia de que no haya sido incautado, sí pudo hacerse una comprobación de su uso en orden a acreditar de quien era el citado teléfono. No hay ninguna investigación en los autos al respecto por lo que se rechaza la atribución como elemento sustraído, sin que las declaraciones de los perjudicados en este punto de los objetos sean claras pues han variado a lo largo del procedimiento incluso en el juicio. Tampoco la policía que ha intervenido ha aportado luz en este tema.

Por lo que hace referencia a la billetera debemos indicar lo mismo, ni constan especificados los documentos o tarjetas que desaparecieron, ni han sido denunciados, no se sabe que contenía ni tampoco se ha realizado indagación alguna en orden a acreditar su preexistencia. En cuanto a la ropa, tampoco se acredita nada. Por ello se concretará la responsabilidad civil únicamente en el valor del peritaje del ordenador y los euros que dicen los perjudicados que se les llevaron, que se corrobora con la declaración de Victoria que dice que después de los hechos en el piso, llego Felipe donde ella y Federico estaban portando unos 40 euros.

1.3.- Respecto del delito de lesiones Acusan el Ministerio Fiscal y la acusación particular de un delito de lesiones del artículo 147 del CP , y el art. 148.1º utilizando medios peligrosos a ambos procesados. De la prueba practicada se ha concluido claramente que a la única persona que le son atribuibles los hechos de la lesiones padecidas por Mauricio , es a Federico , y ello no solo porque este lo diga, que reconoce el hecho de haberle dado un botellazo al joven, sino porque lo dice también éste, que cuando logró zafarse de Federico , este le dio un golpe en la cabeza.

Se trata de un golpe que provocó lesiones que requirieron sutura por tanto tratamiento médico, lo que tampoco se discute, habiendo tardado en curar 8 días lo que ha de dar lugar a la correspondiente indemnización.



SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del delito de homicidio en grado de tentativa es autor Felipe ; del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada usando medios peligrosos, son responsables en concepto de autores los dos procesados Felipe y Federico , y del delito de lesiones del art. 147 del CP y 148.1º del CP ,, es responsable en concepto de autor el acusado Federico , en todos los casos y respectivamente por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .



TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- 3.1.- Respecto de Felipe , concurre la circumstancia agravante de multireincidencia de este acusado, lo que se deduce de las condenas que le constan en los hechos declarados probados, en relación al delito de robo con violencia, y que tendrá su reflejo penológico así: 1.- Sentencia firme en fecha 4/11/2010 dictada por el Juzgado de lo penal nº16 de Barcelona , en procedimiento abreviado 393/10 a la pena de 21 meses de prisión; ejecutada por el Juzgado Penal nº 15 de Barcelona; ejecutoria 2746/10; pena extinguida en fecha 6/8/12. 2.- Sentencia firme en fecha 15/3/11 (hechos 12/07/10) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en procedimiento abreviado 57/12011 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión; ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona; ejecutoria 901/2011; pena extinguida el 28/01/14. 3.- Mediante sentencia firme en fecha 17/10/2014 (hechos de fecha 15/02/14), dictada por el Juzgado Penal nº 8 de Barcelona en procedimiento abreviado 75/14 a la pena de 6 meses de prisión; ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona; ejecutoria 83/2015; pena extinguida en fecha 31/05/2015. 4.- Mediante sentencia firme en fecha 20/03/15 (hechos 17/-08/14) dictada por el Juzgado de lo Penal número.7 de Barcelona en procedimiento abreviado 344/2014 ( Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona; apelación 23/15 ), a la pena de 2 años de prisión: ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona; ejecutoria 1022/2015. Asimismo, fue condenado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar mediante sentencia firme en fecha 26/10/15 (hechos de fecha 10/11/2013) dictada por el Juzgado de lo penal nº 3 de Tarragona en procedimiento abreviado 4/14 a la pena de 3 meses de trabajos en beneficio de la comunidad; pena ejecutada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Tarragona; ejecutoria 496/2015.' No concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes, que ha propuesto la defensa del art. 21.3 del CP en relación a la concurrencia de trastornos desde la infancia que puedan influirle en la realización de los hechos, constan en efecto los informes forenses tanto en el reconocimiento que se hace al inicio de la causa cuando fue detenido en el juzgado de guardia (fol. 92), como en la ampliación que se hace luego el 10/7/18, se portan los informes del Centro Penitenciario, y se da cuenta de su adicción a sustancias estupefacientes y alcohol pero en la conclusión final mantienen que tenía integras las facultades mentales lo que se ha corroborado en la pericial efectuada en el acto de la vista. Tampoco se ha preguntado a las victimas sobre cómo estaba este acusado, su percepción sobre si estaba bebido; teniendo en cuenta que fue detenido varios días después no puede concluirse en el sentido que solicita la defensa porque carecemos de datos que avalen esa afirmación.

Alega la defensa en las conclusiones alternativas presentadas que concurre la atenuante o incuso la eximente incompleta del punto 3 del art. 21del CP , en relación al arrebato u obcecación. Desde luego ninguna prueba se ha practicado en torno a la misma, ni siquiera se ha preguntado por las motivaciones, tampoco a los forenses que han declarado respecto a los informes que han efectuado. No ha quedado acreditado ningún motivo que implicará su actuación más allá de decir que quería pedir cuentas porque no pagaban a Victoria , y que esta salía fumada de allí (de la casa). No nos consta que relación podía tener con ella aunque se dice que actúa como padrastro pero que desde luego no justifica la actuación que ha tenido ni se ha explicado sobre la influencia en cuanto a los hechos.

Los mismos forenses en el minuto 00.36 y siguientes que emiten su informe en el video 4 de la grabación de ARCONTE 2, no hacen referencia a la posible obcecación sino a los trastornos que tiene por la adicción, incluso su depresión, o el trastorno por dependencia al alcohol, que tampoco se ha relacionado en el informe de defensa con la atenuación que solicita.

3º,2.- Respecto de Federico concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, por lo relatado en los hechos probados, asi: 1.- Un delito de asesinato y robo con violencia e intimidación, mediante sentencia firme en fecha 31/1/11 , dictada por el Tribunal del Jurado de Barcelona en procedimiento 13/2010; a la pena de 5 y 1 años de prisión, respectivamente; ejecutada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona; ejecutoria 12/11 . 2.- Un delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia firme en fecha 5/3/12 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Barcelona en procedimiento abreviado 571/09 a la pena, de 6 meses de prisión; ejecutada por el Juzgado de lo Penal número 12 de Barcelona; ejecutoria 748/12; pena extinguida en fecha 3/09/15. lo que implica el reflejo penológico, como se dirá.

Respecto a la petición que hace la defensa en el escrito inicial que presenta de defensa y que elevó a definitivas aparte de las alternativas, en las que no hace constar ninguna circunstancia, mantuvo que concurría la atenuante 21.1 del CP en relación al 20.1, 20.2, 20.3 y 20.6 del mismo texto; referidas a trastorno mental, a intoxicación, sufrir alteraciones de percepción desde la infancia o de obrar impulsado por miedo insuperable.

Lo primero que hay que señalar que nada se ha dicho sobre ello, ni durante la práctica de la prueba ni tampoco respecto al interrogatorio de las víctima o de los forenses durante la práctica de la pericial, en relación ni al trastorno desde la infancia, del que consta únicamente que tiene unos déficits y se explica su historia personal, concluyéndose en una disminución del 33% sin que haya afectación valorable.

Respecto al consumo de estupefacientes nada se ha acreditado tampoco, y desde luego nada se ha dicho, ni siquiera se ha mencionado el miedo insuperable. La Sala por ello no va a entrar en el análisis de las alegaciones formales efectuadas, que no ha sido objeto de prueba, y constan solo en el escrito de defensa. La documental de la historia personal en centros de acogida y la problemática familiar del Federico , así como la posterior calificación del 33% de disminución de carácter psíquico no puede justificar la atenuante pues es un porcentaje que se obtiene de la reducción y combinación de varios varios factores, algunos diferentes a los médicos, para alcanzar el baremo que se establece.



CUARTO. Penalidad.- 4.1º.- Respecto de Felipe .

Procede por el delito de homicidio intentado del art. 138 del CP , en relación al art. 16 y 62 del mismo texto, imponer a Felipe la pena de cinco años y un día, que se impone en el mínimo legal bajando la pena en un grado, pues el delito se comete en grado de tentativa. Respecto al robo con violencia, en casa habitada y con instrumento peligroso del art. 237 , 242 .1 . 2° y 3º del CP al concurrir la multirreincidencia, a tenor del 66.5º del CP , puede imponerse la pena en el grado superior, ello lo sitúa entre cinco y ocho años de prisión, en este caso entendemos que no procede la subida de grado pues consideramos proporcional la pena de cinco años es decir, el máximo en el grado que corresponde, por el robo con violencia al estimar que concurre la multireincidencia en la conducta que se ha producido.

Respecto de Federico por el delito de robo con violencia en casa habitada y con instrumento peligroso del art. 237 , 242 .1.2 ° y 3º del CP concurriendo la circunstancia modificativa de reincidencia, del 22.8ºCP entendemos que ha de imponerse la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Por las lesiones del art.

147 y 148.1º del CP , la pena base podrá imponerse que se establece en el mismo es de tres meses a tres años de prisión o multa de 6 a 12 meses, y de 2 a 5 años si se ha usado instrumento peligroso. Aunque la dicción del art. es de ' podrá imponerse ' la Sala estima que la lesión causada con una botella de cristal, hecho que consideramos acreditado y se reconoce compatible con la etiología de las lesiones, teniendo en cuenta que golpea en la cabeza y por la espalda cuando el joven Mauricio se zafa del agresor, estimamos que la pena a imponer es la que se define en la franja de entre dos y cinco años y no la básica. Se va a imponer por tanto la de dos años de prisión, por los hechos que se describen. Tampoco en este caso las acusaciones han explicado porque piden y mantienen las penas en un grado máximo.



QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso vamos a considerar la indemnización que procede a cada una de las personas heridas por los días de lesiones que proceden a tenor del Baremo como referencia, y las puntuaciones expresadas por las secuelas en particular las de Luis Carlos , establecidas en las periciales forenses que no se han impugnado. Rechazamos la alegación de daño moral porque nada se ha probado al respecto por quien los alega que es la acusación particular. Tampoco respecto a la ropa como ya hemos argumentado anteriormente. En cuanto a las lesiones de Mauricio se establecen también en función de los días que ha estado impedido de realizar las ocupaciones tal como consta en los hechos, y se acordara también la indemnización por el ordenador sustraído, así como por el dinero, en el precio que ha establecido el perito a tenor de la marca y con la depreciación del uso.



SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P . incluidas as de la acusación particular en la proporción de 2/6 partes a cada uno de los acusados, ya que en cada caso se les atribuían a cada uno tres delitos, habiendo resultado finalmente condenados por dos cada uno. Las otras 2/6 partes se declaran de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

A- CONDENAMOS a Federico Como autor de un delito robo con violencia en casa habitada y con instrumento peligroso, ya definido, y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definidos, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal para el del robo con violencia de reincidencia, a las penas de: A.1.- Por el robo con violencia 4 años seis meses y un día y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; A.2.- Por las lesiones con instrumento peligroso 3 años seis meses y un día de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

B.- ABSOLVEMOS Federico del delito de homicidio en grado de tentativa del que vena siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

C-. CONDENAMOS A Felipe Como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, y como autor de un robo con violencia un delito robo con violencia en casa habitada y con instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal para el del robo con violencia de multirreincedncia, a las penas de: C.1.- Por el delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; C-2.- Como autor de un delito de robo con violencia con instrumento peligroso ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de multirreincidencia a la pena de la pena es de 5 años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; D.- ABSOLVEMOS Felipe del delito de lesiones con instrumento peligroso del que venía siendo acusado.

E.-COSTAS Se impone las 2/6 partes de las costas a cada uno delos acusados incluidas la misma proporción de la acusación particular. y se declaran de ofico los 2/6 restantes.

F.- RESPONSABILIDAD CIVIL F.1.- Como responsabilidad civil Felipe abonará a Luis Carlos la cantidad de 3000€ (tres mil) por las lesiones causadas y 27.000€ (veintisiete mil) por las secuelas, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Así como la cantidad de 35 euros.

F.2 En concepto de responsabilidad Civil, Federico indemnizara a Mauricio en la cantidad 416 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 238 euros por el valor del ordenador sustraído.

Provéase sobre la solvencia de los procesados.

Se acuerda el comiso del cuchillo intervenido dándose al mismo el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone a cada uno declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sala de apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de 10 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.