Sentencia Penal Nº 613/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 1306/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46131-43-1-2011-0015998
Apelación Sentencias Procedimiento
Abreviado [RAA] Nº001306/2018-AS
Dimana de la CAUSA de Procedimiento Abreviado Nº 000311/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000
JDO INSTRUCCION Nº 3 DE DIRECCION000 55/12
Apelante Lucas
Abogado Dª. GABRIELA HERNANDEZ MOLINA (ICAM)
Procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRO
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (Ilma. Sra. Dª. Dª ISABEL CUBILLO MARTIN)
SENTENCIA Nº 613/18
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ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE:
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
MAGISTRADAS:
Dª. MARÍA JOSÉ JULIÁ IGUAL
Dª. MARIA ISABEL SIFRES SOLANES (ponente)
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En la ciudad de Valencia, a 16 de octubre de 2018.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada por el Ilmo.
Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 DE DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado Nº 000311/2015,
del que dimana este rollo.

Han sido partes en el recurso, como apelante Lucas y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo
designado ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARIA ISABEL SIFRES SOLANES, quién expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: « De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 23.30 horas del día 14 de agosto de 2.011, en la carretera CV-670 del término municipal de Gandía, Lucas , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, no obstante haber ingerido bebidas alcohólicas y haber consumido sustancias estupefacientes que mermaban sensiblemente sus facultades de atención, reacción, percepción y de reflejos para la conducción, conducía el vehículo Audi A3 con matrícula .... XVJ , del que era titular y que se encontraba asegurado por la compañía de seguros Mapfre Familiar SA. Tras trazar una curva con proyección izquierda, de buena visibilidad, Lucas , quien conducía a velocidad inadecuada para el trazado de la vía, se salió por el margen derecho, realizando una maniobra evasiva súbita, brusca y errónea de giro del volante hacia la izquierda que provocó que perdiera el control del vehículo e invadiera totalmente el carril de sentido contrario por el que circulaba correctamente el vehículo Rover 420 con matrícula Y-....-NZ conducido por su titular Daniel , produciéndose la colisión entre los dos vehículos. Tras el fuerte impacto, los dos vehículos giraron sobre su propio eje quedando situados de forma perpendicular al eje longitudinal de la calzada. Personados en el lugar agentes de la Guardia Civil y como quiera que uno de los agentes apreciara en el acusado síntomas de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales como halitosis alcohólica y en tanto que no se pudo practicar al Sr. Lucas la prueba de verificación del grado de impregnación alcohólica al encontrarse herido, el día 15 de agosto de 2011 se presentó por parte de los agentes de la Guardia Civil en el hospital donde se encontraba ingresado el acusado una solicitud para la conservación de las muestras de sangre obtenidas con fines terapéuticos, acordándose por auto de fecha 17 de agosto de 2011 librar mandamiento para la realización de la analítica de las muestras de sangre extraídas con fines terapéuticos al acusado al objeto de determinación de la tasa de alcohol en sangre así como de sustancias estupefacientes, psicotrópicas u otras sustancias estimulantes. De los análisis practicados se obtuvieron los siguientes resultados:- En la muestra realizada en uno de los análisis se detectó un resultado de 1,51 gramos/litro de alcohol etílico. -En el otro análisis se obtuvo una concentración en sangre de 0,08 mg/l de MDMA (metilendioximetilanfetamina) y de 1,70 g/l +- 0,08 g/l en alcohol etílico. En fecha 20 de agosto de 2.011, a las 12.15 horas, falleció el conductor del vehículo Rover 420, Daniel , por un fallo multisistémico por politraumatismo derivado de la violenta colisión entre los dos vehículos. Daniel se encontraba casado con Susana , con quien tenía tres hijos menores de edad, Gregorio , Gustavo y Hilario y siendo sus padres Ismael y Adriana . Por parte de la compañía de seguros Mapfre Familiar SA se consignó la cantidad de 289.350,29 euros en concepto de indemnización para la esposa de Daniel , sus tres hijos y sus padres, renunciándose a la acción civil al haber sido cobrada la indemnización. El procedimiento ha permanecido indebidamente paralizado por causa no imputable al acusado desde el 31 de julio de 2.015 en que por el Juzgado de Instrucción se remitió la causa al Juzgado de lo Penal, hasta el 26 de mayo de 2.017 en que por este Juzgado se dictó auto de admisión de pruebas.»

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: «DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lucas como autor responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del art. 379.2 CP en relación con el art. 379.1 CP y un delito de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE del art. 142.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de CUATRO AÑOS, que conforme al artículo 47 CP conllevará la pérdida de vigencia de la licencia o permiso; y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Lucas del delito de CONDUCCIÓN TEMERARIA del art. 380 CP por el que había sido acusado, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia. Una vez firme, notifíquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos y a la Jefatura Provincial de Tráfico a los efectos previstos en el Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo. »

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Lucas , que sustancialmente fundó en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional o legal, en los concretos términos que se recogen en su escrito.



CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Cuarta, señalándose fecha para su deliberación y fallo, quedando vistos para sentencia.



QUINTO.-En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad, en cuanto no se opongan a lo que luego se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO Se formula recurso de apelación que suscita varias cuestiones, debiendo señalar, como punto de partida, que resulta prioritario el examen de aquellas quejas de las que pueda derivarse la nulidad, pues de estimarse alguna de ellas resultaría improcedente cualquier otro pronunciamiento sobre las restantes ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 2; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 1; 151/2005, de 6 de junio, FJ 2). Por otra parte, debe también tenerse en cuenta que, en relación con las alegaciones que se efectúan, en la medida que puedan resultar reiterativas o incidir en distintos aspectos de una misma cuestión, se responderá en la resolución de este Tribunal conjuntamente en cuanto consideraciones diversas que encierren, en realidad, la misma y única pretensión en esencia, prescindiendo del orden y de la denominación que les haya dado el recurrente (como contempla la STC, Sala 1ª, 75/2006, de 13 de marzo de 2006 -BOE núm. 92, de 18-3-2006-, entre otras).

Partiendo de lo anterior, plantea el apelante diversas cuestiones contra la sentencia dictada por el magistrado de lo penal. Se alega por el recurrente, en primer lugar, la nulidad de las pruebas de detección alcohólica obrantes en la causa, realizadas sobre la muestra de sangre tomada a Lucas con fines terapéuticos.

Asimismo, en segundo lugar, señala el apelante que se vulneraron las debidas garantías en la extracción de muestras de sangre y la cadena de custodia en su traslado. Por todo lo anterior, se pide en el escrito de recurso la absolución de Lucas , y subsidiariamente solicita que se contemple en el fallo la aplicación de las dilaciones indebidas habidas, en el sentido de que efectivamente tenga repercusión su apreciación en la correspondiente pena.

Abordando la primera de las cuestiones, relativa a la solicitud de nulidad de las pruebas de detección alcohólica obrantes en la causa, realizadas sobre la muestra de sangre tomada a Lucas con fines terapéuticos, señala el apelante que se llevó a cabo sin que él se hubiera negado a las pruebas de detección alcohólica en aire espirado, que se vulneró el principio de presunción de inocencia e intimidad personal, representando el auto de fecha 17.8.2011 que autorizó la analítica, una injerencia arbitraria e ilegal en su intimidad, careciendo de motivación, y de la notificación correspondiente a su persona. Pero estas quejas no pueden ser atendidas.

Obviamente, resultando también herido Lucas en el siniestro del tráfico acontecido, y evacuado al hospital, se daban las circunstancias precisas para que la fuerza actuante no procediera a requerir in situ al conductor al sometimiento a las pruebas de detección alcohólica, al primar, obviamente, el interés en salvaguardar su vida e integridad física sobre el interés procesal de la investigación. El mismo Lucas declara en juicio, como señala el juez a quo, que 'no recordaba nada del accidente, solamente unas luces y luego despertarse en el hospital', por lo que, admitiendo que fuera cierto lo que señala, difícilmente se le podía requerir a someterse a las pruebas de la alcoholemia en aire espirado en el estado que él mismo dice que tenía. Ahora bien, una vez en el hospital, y sin correr peligro, y advertidos los agentes de un comportamiento por Lucas sintomático de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas, actuaron debidamente los agentes, solicitando al hospital que tomaran medidas de custodia de las muestras de sangre tomadas con fines terapéuticos, y al juez que autorizara su análisis, como se hizo.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras, en STS 1/2014, de 21 de Enero de 2014, rec. nº 1154/13 en conclusiones absolutamente trasladables al caso de autos, y cuya reproducción se hace innecesaria al haber sido ya recogida por el juez a quo.

Existió una autorización judicial que revistió la forma de auto de 17.8.2011 (folio 58), dicho auto fue suficiente, en cuanto a motivación, al admitirse la motivación por remisión, en un caso de una sencillez meridiana, estando precedido de un oficio de la guardia civil, al folio 57, que daba todas las razones que avalaban la procedencia de la autorización: 1) Ocurrencia de un siniestro del tráfico de gravedad (colisión frontal, con dos personas heridas de gravedad, en ese momento, pues después fallecería una de ellas-).

2) Existencia de indicios racionales de que uno de los dos conductores, el que resultaría ser Juan Luis , conducía bajo la influencia de alcohol, estupefacientes, psicotrópico u otras sustancias estimulantes o análogas, pues 'una vez estaba siendo atendido en el interior de la ambulancia manaba una fuerte alitosis a alcohol'. 3)Imposibilidad en tales circunstancias para los 'instructores', agentes actuantes, de 'realizar las correspondientes pruebas'. 4) Corroboración por el propio Juan Luis de conducir en las anteriores circunstancias, pues 'manifestó verbalmente al médico... que había consumido alcohol... corroborados dichos extremos por el citado médico con nº de colegiado NUM002 ...' Como dice la STS núm. 598/2008 (Sección 1) de 03-10-2008, dictada en recurso de casación núm. 598/2008, la motivación por remisión es desde luego mejorable, pero 'lo verdaderamente relevante, cuando se incurre en esa técnica manifiestamente mejorable, es constatar que el Juez tuvo pleno conocimiento del alcance de la medida que estaba autorizando y que ponderó racionalmente los inexcusables elementos de juicio ofrecidos por la Policía', y esto es precisamente lo que aconteció en el presente caso.

Es cierto que el auto citado no se notificó de forma inmediata al recurrente, pero no se puede olvidar que en ese momento aun no estaba personado en la causa, cosa que acontece después, el 23.9.2011 (folio 85) y se le tiene por personado con su defensa letrada el 29.9.2011 (folio 98) y tras ello, teniendo conocimiento de las actuaciones, no recurrió el citado auto de 17.8.2011, pudiendo hacerlo. Es sólo tras el informe del Instituto de Medicina Legal, Sección de Toxicología de Valencia (al folio 110), en el que se detecta 1,51 g/L de alcohol etílico, cuando se presenta un escrito por su parte, el 16.11.2011, solicitando la nulidad del informe, que se tiene por impugnado por providencia de la instructor de 16.11.11 (folio 132), llegando a evacuarse un segundo informe del INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA Y CIENCIAS FORENSES DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, DEPARTAMENTO DE BARCELONA (folios 210 y siguientes), donde se detecta 0,08 MG/L de MDMA y 1,70 g/l de alcohol etílico.

Por otro lado, la autorización judicial no afectaba en modo alguno al derecho a la intimidad del recurrente, porque, siguiendo la STS 1/2014, de 21 de Enero de 2014, rec. nº 1154/13, la injerencia se limitó a efectuar una analítica sobre una extracción de sangre ya efectuada por razones terapéuticas, el análisis se autorizó judicialmente en el auto; era una medida idónea para averiguar la posible ingesta alcohólica del recurrente cuando conducía el vehículo y causó el siniestro y necesaria por su anómala conducción, la forma de ocurrir el siniestro, y la actitud del recurrente en el centro sanitario y muestras típicas de haber bebido, lo que incluso reconoció espontáneamente (así se deduce de las declaraciones del enfermero del Samur, Balbino , conductor de la ambulancia, Camilo y Guardia Civil NUM001 ,); y resultaba proporcionada al fin propuesto, sin que se acredite daño alguno a la integridad moral o física del recurrente.

Pero además de lo anterior, señala también el apelante que se no se han respetado las debidas garantías en la extracción de muestras de sangre y la cadena de custodia en su traslado, pues no ha quedado acreditado, se dice, 'que el procedimiento de extracción se hubiese llevado a cabo con antiséptico libre de contenido en etanol' y tampoco se ha acreditado, a su juicio, la cadena de custodia, particularmente entre los diferentes doctores de guardia del laboratorio del hospital hasta su remisión al laboratorio de análisis.

Pero estas conclusiones de la parte tampoco pueden ser aceptadas, porque la defensa no está alegando y acreditando una irregularidad relevante concreta, sino que se limita a decir que no concurren garantías de que se haya hecho bien la toma de la muestra y su traslado hasta los laboratorios en los que se analizó.

Por lo tanto, la parte se limita a realizar especulaciones con el fin de devaluar una prueba de cargo sobre cuyo contenido y autenticidad no se acreditan fisuras que legitimen ponerla en cuestión, pues no es de recibo aceptar una presunción de irregularidad o ilegitimidad de la actuación, ni de los sanitario del hospital público, ni de los agentes actuantes, ni de los técnicos de los institutos que realizaron las analíticas, todos ellos empleados o funcionarios públicos, por cierto.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, muy abundante en este extremo en el ámbito de los delitos contra la salud pública, con consideraciones aplicables al caso, señala que 'existe la presunción de [que] lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación', llegando a señalar que incluso 'a pesar de la comisión de algún posible error', ni siquiera acreditado en el caso que nos ocupa, 'ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados' ( STS 629/2011, de 23-62011). Esta idea, por otra parte, está en la línea general mantenida por el TS, mantenida en múltiples sentencias del alto Tribunal ( SSTS. 362/2011 de 6.5; nº 940/2011 de 27 Sep. 2011, rec. 10854/2010; 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12), según la cual no puede admitirse como premisa que, en principio, haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares y/o vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario, siendo necesario, para que cualquier petición al respecto prospere, que la misma esté fundada en razones o elementos que resulten de las actuaciones. Incumbía por tanto a la defensa la acreditación de la ruptura de la cadena de custodia que invoca, tras alegar, primeramente, donde vislumbra la falta, irregularidad o infracción, y no ha podido ni alegarla en concreto, ni probarla.

En este mismo sentido se pronuncia, específicamente en un caso relativo a la toma de muestra de sangre y posterior análisis a efectos de detección de alcohol, la antes citada STS 1/2014, de 21 de Enero de 2014, rec. nº 1154/13: 'En relación a la nulidad de las analíticas por no haberse seguido el protocolo y, en definitiva, no haberse garantizado la cadena de custodia , recordar que la misma no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio. En el presente caso el recurrente solo efectúa meras alegaciones. En efecto, en esta parte del motivo se hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala a la que ya hemos hecho referencia en el sentido de que lo que se cuestiona no es la nulidad de la prueba sino su autenticidad. El recurrente cita como datos del quebrantamiento del protocolo a seguir que no consta la identidad de las personas intervinientes ni los conservantes utilizados o tipo de embalaje o si la sangre es arterial o venosa a que hace referencia la orden JUS/1291/2010 de 13 de Mayo. Al respecto debe decirse que estos datos son exigidos para la remisión de muestras para su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología. No fue este el caso, pues la segunda analítica se llevó a cabo en otro laboratorio. A ello hay que añadir que de la omisión de estos datos no se deriva sic et simpliciter que se hubiera roto la cadena de custodia o que pudiera haber confusión en la identidad de la sangre analizada. No basta con la mera alegación de posible irregularidad, es preciso argumentar con un mínimo de consistencia al respecto. En el caso de autos consta por la declaración en el Plenario del médico que le atendió que se siguieron los protocolos correspondientes tanto para el primer análisis que se llevó en la propia Policlínica como en el posterior. Más aún, el resultado de ambos análisis es idéntico lo que constituye un dato relevante para rechazar la tesis de las posibles y evanescentes alegaciones de una posible confusión, y, por lo demás y ex abundantia, la normativa que se cita operaría en relación al segundo análisis, pero no al primero que se llevó a cabo en los laboratorios afectos a la Policlínica Lucense. Procede el rechazo de todo este primer motivo.' De todo ello sólo cabe concluir que en ningún momento se ha evidenciado, ni siquiera sospechado, ni por la instructora, ni por el juez de lo Penal, que se haya roto la cadena de custodia; que la muestra de sangre analizada es la tomada a Lucas ; y que no existe dato alguno en las diligencias que permita cuestionar la cadena de custodia que ponen en entredicho la defensa. En consecuencia, no cabe plantearse duda fundada y la alegación de la defensa del acusado, de que se ha podido romper la cadena de custodia, no puede ser aceptada.

En la sentencia de instancia, además, el juez a quo hace un repaso de toda la prueba al respecto, señalando que la intervención se realizó sin irregularidad alguna en su método y cadena de custodia, dedicándose ampliamente la sentencia a la valoración de las declaraciones de Gabino , médico del Hospital San Francisco de Borja, de Custodia , enfermera de dicho Hospital, y de los peritos Dras. Elisa y Esmeralda y de Eva y Gracia , facultativas del Instituto de Medicina Legal de Barcelona. Todas estas declaraciones, percibidas con insustituible inmediación por el magistrado a quo, abundaron en la regularidad del procedimiento y protocolo.

En cuanto al principio de presunción de inocencia, no se ha conculcado, en definitiva, ni al realizar la prueba analítica, ni al condenar a Lucas sobre ella y las restantes pruebas, en la medida que la condena se ha basado en prueba válida (directa e indiciaria), prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, por el juez que ha presenciado su práctica con inmediación, de la que carece este Tribunal, y a cuyos razonamientos debemos remitirnos.

Por último, en cuanto a las dilaciones indebidas, solicita la parte que su reconocimiento ha de conllevar que tenga repercusión efectivamente en la correspondiente pena, que dice mal aplicada. Dice que el juzgador aprecia aquella circunstancia y constata que si bien procede imponer la pena en su mitad superior, que dice el recurrente va de 2 años y 6 meses a 4 años, al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, acuerda imponer la pena en su mitad inferior, que se circunscribiría a 1 año a 2 años y seis meses, más en lugar de ello, indebidamente le impone el magistrado a quo la pena en su mitad superior, al fijar la pena de prisión de 2 años y 6 meses. En ningún caso, sostiene el recurrente Lucas , la pena que se le impone debió superar los 2 años de prisión, pretensión subsidiaria que tampoco cabe atender. La pena se ha impuesto en su mitad inferior, aunque en su límite máximo, comenzando de la mitad superior en los 2 años y 6 meses y un día a 4 años. Señala así el art.70.2 del Código Penal que 'a los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos'. Abordando este tema, la STS 5290/2013, de 8de octubre lo contempla así: 'El Ministerio Fiscal interesa la casación de la sentencia de instancia invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estima que aquélla impone una pena que no es legalmente procedente. Se vulnera así el artículo 66.1.3ª del Código Penal. La sentencia condenó por un delito de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal. La pena prevista en el tipo tiene un mínimo de dos años de prisión y un máximo de cinco, además la sentencia estima la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del Código Penal. En consecuencia la pena prevista en el tipo debe imponerse en su mitad superior. La mitad inferior de la pena antes indicada culmina en los tres años y seis meses, por lo que la mitad superior implica un día más de duración en la pena privativa de libertad a imponer. Por ello procede acoger el recurso imponiendo la citada pena, tal como interesa el Ministerio Fiscal.' La penalidad, por tanto, no se muestra errónea, ni tampoco improcedente, habida cuenta, como se razona en la sentencia, la gravedad de la conducta desplegada por Lucas y su resultado de muerte de una tercera persona. A ello cabe añadir la mayor reprochabilidad de su conducta, teniendo en cuenta que ya tenía antecedentes por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, pues los antecedentes penales del acusado son valorables aunque no sirvan para la apreciación de la reincidencia, como viene admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues «la reincidencia, en cuanto circunstancia agravante, implicaría de por sí, por imperativo del art. 66. 3º del CP, la aplicación automática y sin necesidad de motivación alguna, de la pena correspondiente en su mitad superior', pero es distinta 'la consideración de las circunstancias personales del acusado como criterio individualizador de la pena, de conformidad a la regla 6ª del art. 66 del CP, que no conllevan de forma automática la imposición de la pena en su grado máximo, sino en el nivel penológico que el órgano juzgador estime oportuno...' ( STS Nº 889/2006, de fecha 23/02/2006, dictada en el recurso 1758/2005).

Tampoco es errónea la aplicación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, sin que la mera invocación de un lapso de tiempo sin más, por largo que parezca, pueda conllevar la aplicación de una atenuante muy cualificada, que pudiera afectar a la pena. En primer lugar, porque el Tribunal Supremo tiene declarado que se requiere que la denuncia de dilaciones indebidas vaya acompañada del examen concreto de los antecedentes en que la misma pudiera apoyarse, de forma que entiende que la falta de cumplimiento de este requisito, a cargo de quien propone la atenuante, debe determinar el rechazo de la alegación ( SSTS Sala 2ª, S 23-2-2007, nº 139/2007, rec. 1443/2006, 79/2007 de 7 de febrero, 1167/2004, de 22 de octubre, 1339/2004, de 24 de noviembre). También la STS 318/2016, recurso 1542/2015de 15/4/2016 señala que 'procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ). No basta pues, como hace la parte, señalar un lapso temporal grosso modo, sin especificar períodos ni razonar por qué se consideran indebidos, y sin analizar la propia conducta procesal del recurrente. En segundo lugar, hay que tener en cuenta, además, que como se apunta en la STS, Sala Segunda, nº 173/2012 de 12 Mar. 2012, rec. 1035/2011 con la reforma del art. 21 del Código Penal , por L.O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año, para apreciar como atenuante ordinaria las dilaciones indebidas es preciso que éstas sean extraordinarias.

Dicho de otra manera: las dilaciones indebidas extraordinarias sólo permiten apreciar una atenuante ordinaria.

Se está, por tanto, en el ineludible caso de tener que desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la resolución recurrida.



SEGUNDO.- COSTAS Conforme autoriza el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas causadas en la apelación a la parte recurrente cuyos pedimentos se han desestimado íntegramente, mientras que deberán declararse de oficio las costas causadas por aquella cuyo recurso se ha estimado total o parcialmente.

No se exige en este aspecto el criterio de la temeridad o mala fe en quien recurre, sin que se aprecien razones para que el criterio del vencimiento objetivo en materia de costas, deba ser suavizado por la apreciación de otros justos motivos apreciados discrecionalmente por este Tribunal, pues no existían dudas de hecho ni de derecho que permitieran entender sostenible la viabilidad del recurso, exigiendo la condena en costas de la otra parte, y en el que nada nuevo se añade ni se aporta al caso. Además, en vía de recurso, el criterio del vencimiento es suficiente, cuando la parte recurrente no aporta argumentos sólidos que desvirtúen una posición sostenida por el juez a quo y fundamentada en la instancia por el mismo. Cuando existe, además, acusación particular ejercitada contra el condenado en costas, deben incluirse las propias de dicha acusación en la referida condena, en cuanto no se observan motivos para su exclusión.



TERCERO.- RECURSOS Las sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo recursos de apelación, en segunda instancia, pueden ser susceptibles de ser recurridas en casación. El art.847.1.b, en su redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que procede recurso de casación 'por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ...', especificándose en el apartado 2 del mismo artículo que 'quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.' El número 1.º del artículo 849 Lecrim, por su parte, dispone que 'se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación (...) cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.' Conforme al art.856, la preparación del recurso, en su caso, se efectuará ante este mismo Tribunal en el plazo de 5 días siguientes a la última notificación. Procede, no obstante, atender también a lo dispuesto en el núm.1 de la Disposición transitoria única, conforme a la cual 'esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor', lo que aconteció el 6 de Diciembre de 2015, no siendo el caso de este procedimiento. Por tanto, contra esta sentencia no cabe recurso alguno, por la fecha de incoación del procedimiento penal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Desestimar el recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 DE DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado Nº 000311/2015, del que dimana este rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Tercero: Imponer a la parte recurrente las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, poniendo en conocimiento de las partes que contra la misma no cabe recurso alguno, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.