Sentencia Penal Nº 613/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 57/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 57/2018
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 EL PRAT DE LLOBREGAT (UPAD)
Procedimiento Abreviado núm. 80/2017
SENTENCIA NÚM. 613/2019
Magistrados:
Juli Solaz Ponsirenas
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm.
57/2018, Diligencias Previas núm. 80/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat,
seguida por delito contra la salud pública contra Abilio , con NIE nº NUM000 , Alberto , con NIE nº NUM001
, Alonso , con NIE nº NUM002 y, Antonio , con NIE nº NUM003 .
Han sido partes el acusado Abilio , representado por la Procuradora Joanna Lagunowicz, y defendido por
la Letrada Maria del Carmen Ferrando Agulló, el acusado Alberto , represetnado por la Procuradora Melissa
Helena Villanueva González y defendido por la Letrada Núria Batlle Brugal, el acusado Alonso , representado
por el Procurador Diego Sánchez Ferrer, y defendido por el Letrado Rafael Sánchez Sánchez, el acusado
Antonio , representado por el Procurador Juan Álvaro Ferrer Pons y defendido por el Letrado Andrés Imbernón
Pimentel, y el Ministerio Fiscal.
De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia Martínez Madero.
Barcelona, dieciocho de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 80/2017, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Abilio , Alberto , Alonso y Antonio , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal, con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 395.1.5º del Código Penal, del que son autores los acusados, e interesa la pena de seis años y seis meses de prisión para el acusado Abilio y multa de 730.000 euros; y la pena de ocho años de prisión para los restantes acusados, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de setecientos treinta mil euros (730.000 euros), con imposición de las costas procesales de conformidad al artículo 123 del Código Penal. Interesa el Ministerio Fiscal de conformidad al artículo 89.2 del Código Penal acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta. En todo caso procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena, los penados son clasificados en tercer grado o acceden a la libertad condicional, tal como establece el artículo 89.2 último inciso del Código Penal.



TERCERO.- Por su parte la defensa de Abilio en igual trámite modifica sus conclusiones provisionales, no manteniendo las cuestiones previas planteadas inicialmente relativas a la nulidad de las intervenciones telefónicas y la impugnación de la cadena de custodia, califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 369.1.5 del Código Penal, y solicita la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del Código Penal, imponiéndose la pena de tres años de prisión y multa en su cuantía mínima. La defensa de Alberto en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado. La defensa de Alonso en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado. La defensa de Antonio en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha 11 de julio de 2019.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Abilio , nacido el NUM004 de 1963 en Bolivia, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, cuya situación administrativa en España no consta en las actuaciones, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de febrero de 2017; contra Alberto , nacido el NUM005 de 1989 en Guinea Ecuatorial, con NIE NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación administrativa irregular en territorio nacional y en prisión provisional por esta causa desde el 13 de febrero de 2017; y contra Alonso , nacido el NUM006 de 1965 en Colombia, con NIE NUM002 , sin antecedentes penales, cuya situación administrativa en territorio nacional no consta en las actuaciones, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 30 de noviembre de 2017 hasta el 11 de julio de 2019; y contra Antonio , nacido el NUM007 de 1979 en Colombia, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales y cuya situación administrativa en territorio español no consta.

El acusado Abilio sobre las 11 horas del día 11 de febrero de 2017 fue interceptado por la Guardia Civil en el Aeropuerto del Prat (Barcelona), lugar al que había acudido a recoger su maleta extraviada a su llegada a España el día 9 de febrero de 2017 en el vuelo NUM008 procedente de Porto Velho (Brasil) haciendo escala en Zurich, transportando en dicha maleta de lona color negro, marca IVAN EXPRESS, con sistema de arrastre y etiqueta de facturación RUSH nº NUM009 , a nombre de Abilio , oculto en el doble fondo de la maleta, una plancha envuelta en cinta adhesiva de color negro que contenía una sustancia polvorienta de color blanquecino que una vez sometida al reactivo drogotest dio resultado positivo en cocaína, con un peso bruto de tres mil trescientos dieciocho gramos (3.318 gr).

Alberto había acudido a recoger a Abilio en el aeropuerto del Prat, el día de su llegada a España, el 9 de febrero de 2017, habiéndole acompañado también a recuperar la maleta extraviada al aeropuerto el día 11 de febrero de 2017, todo ello con conocimiento de que la reseñada droga era transportada en el equipaje del acusado Abilio .

El acusado Alonso , conducía el día 9 de febrero de 2017 el vehículo Seat Ibiza matrícula H-....-PD , que acudió a recoger a Abilio y Alberto , trasladándoles a continuación a Sabadell, y luego al hotel Avilés de dicha localidad. El citado vehículo es propiedad de Joaquina , esposa de Alonso , constando ambos empadronados en la CALLE000 NUM010 , NUM011 de Terrassa. No se ha acreditado que Alonso tuviera conocimiento del transporte de la droga por parte de Abilio .

Antonio no ha quedado acreditado que sobre las 11 horas del día 11 de febrero de 2017 acompañara a Abilio y a Alberto al aeropuerto del Prat, a recoger la maleta extraviada, sabiendo que en la misma se transportaba la droga reseñada.

Una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología la sustancia contenida en la plancha, se confirmó que era cocaína con un peso neto de tres mil ochenta y siete gramos( 3.087 gr), con una riqueza en cocaína base del 77,7% y una cantidad total de cocaína base de dos mil trescientos noventa y nueve gramos (2.399 gr).

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito al que iba a ser destinada un valor de ciento ochenta y tres mil seiscientos ochenta y dos euros con cuarenta y cinco céntimos (183.682,45 euros), teniendo en cuenta los precios publicados por la OCNE, Oficina del Centro Nacional de Estupefacientes.

Abilio ha reconocido su participación en los hechos anteriores en el acto del juicio oral

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, en cantidad de notoria importancia, tal como prevé el artículo 369.1.5 del Código Penal. Así la STS Sala 2ª, S 11-6-2012, nº 506/2012, rec. 1707/2011, fj 8º : '.... En efecto si atendemos a las cifras que esta Sala ha fijado para graduar la cantidad de notoria importancia a los efectos del art. 369.1.5 (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 ) y a partir de ellas realizamos los correctivos oportunos, tendremos que si 2.500 gr.

de haschís es el peso que se corresponde con 750 gr. de cocaína o 300 gr. de heroína (pura en ambos casos)...'.

La conducta de los acusados Abilio y Alberto integra el reseñado ilícito ya que el primero transportó a sabiendas 2.399 gr de cocaína base desde Brasil a España, introduciéndola en un doble fondo de la maleta que facturó, y el segundo, conociendo que Abilio transportaba la droga, acudió a recogerle a él y a su maleta, pues Abilio tenía que entregarla a quién fuera a recogerle, y ante la pérdida de la maleta, Alberto comunicó con terceras personas no identificadas, que le dieron instrucciones de alojar a Abilio en el hotel Avilés de Sabadell, y acudir de nuevo con él a recuperar la maleta, como de hecho hicieron el día 11 de febrero de 2017 en que ambos fueron detenidos en el aeropuerto del Prat. No puede sostenerse a tenor de lo actuado que Alberto no era consciente de la operación de transporte de cocaína en la que intervino, ni puede calificarse su intervención como menor, pues es jurisprudencia consolidada en delitos contra la salud pública considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor'. En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS Sala 2ª, sec. 1ª, S 15-11-2018, nº 559/2018, rec. 10406/2018,fto. jco. 3º.) Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial no impugnada, Dictamen B17/01170 (folios 166 a 168), justifica debidamente que se trataba de cocaína, sustancia que junto con la heroína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 ' ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'.



SEGUNDO.- Autoría y valoración probatoria.- De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA son autores criminalmente responsables por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, los acusados Abilio y Alberto .

El primero así lo reconoce en el plenario, al manifestar que ' en enero de 2017 viaje a Bolivia porque su mujer estaba allí con su hijo, y su hijo enfermó, compró pasaje para ir allí en Murcia, el 3 de enero, tenía que estar unos 20 días pero no fue así porque aparecieron estas personas y le ofrecieron traer las cosas que trajo, no recuerda la fecha que se lo ofrecieron, llegó el 4 de febrero a Bolivia (cumple de su hijo), la propuesta fue un domingo en una fiesta, necesitaba dinero, conocía a esa gente, les hablaron de él que vivía en España, le proponen a la semana siguiente traer y que le pagarían, sabía que transportaba cocaína, iban a pagarle 5000 euros, volaba a Barcelona, de Bolivia a Sao Paolo, con escala en Zurich,y llega a Barcelona, la cocaína en una maleta...' y exhibida la fotografía obrante al folio 21 y ss reconoce que 'sí es la maleta que traía con doble fondo', y explica que ' la maleta facturada en Sao Paulo, la maleta no salió por la cinta el día de la llegada, alguien iba a contactar con él cuando saliera del aeropuerto, fue a la oficina de reclamaciones por pérdida de maleta, le dicen que diera una dirección y el número de móvil suyo y que ya le llamarían, dio su teléfono, no dirección, salió para fuera y estaba Ndumba esperándole y Alonso en el parking, le reconocieron, le llamaron Abilio , antes de salir de viaje le hicieron una foto con la maleta, el joven le pregunta 'tu eres Abilio ', le dijo que la maleta no había llegado, en el parking el Sr. Alonso , montó en vehículo Seat Ibiza blanco viejo, le llevaron a una casa donde hay otras personas, no conoce Barcelona, seguramente eran los que mandaban, le preguntan allí por la maleta, explica que no ha llegado, le dijeron: no pasa nada, mañana iremos a reclamarla, le da 100 0 120 euros y le dicen a Alberto que le lleve a un hotel, entró y se registró, exhibido folio 196 hasta 202, es él, la dirección de Sabadell se la apunta la persona que le dio el contacto, la dirección ésta no la dio ese día sino después, si son él y Sr. Alberto , folio 198 también son ellos dos caminando hacia el parking, folio 199 de espaldas son Alberto y él, folio 200 es el vehículo Ibiza al que se ha referido, folio 201 la captura facial es de quién conducía, es el Sr. Alonso , la persona que tiene al lado. Quedaron para llamarle al día ss, no sabe de quién es el nº de teléfono, le dijeron que iban a ir la maleta, vino a su encuentro el Sr. Alberto , tomaron una cerveza y comieron algo, fueron en metro cree al aeropuerto, era sábado o domingo y ya cerrado, Alberto comunicó a alquien que ya cerrado, le llamaba la misma persona que el día que llegó le dio los 120 euros, no sabe su nombre, lo vio ese día y el último día que le llevaron al aeropuerto, se volvieron en tren, apareció de nuevo este señor, y le indicó que él debía volver al día ss a recoger la maleta, no sabía lo que podía pasar porque no se dedica a esto, al día siguiente le llaman, ya no el coche de Alonso sino un coche azul, le llevan y por el camino recogen a Alberto , en el aeropuerto bajaron los dos, los otros en la entrada del aeropuerto, fue a reclamar a la oficina y ya vino la Guardia civil y le detuvo, les contó a los agentes más o menos esto mismo...empezó a recibir llamadas al teléfono, los agentes dijeron ' a este lo están esperando fuera', eran de Alberto , los agentes salieron fuera y ya entraron con Alberto ...' Admite por tanto en el plenario su implicación en el transporte de la cocaína desde Brasil hasta Barcelona, y además identifica a Alberto como la persona que fue a recogerle el primer día al aeropuerto, que Alberto tenía una fotografía suya en su teléfono móvil y por eso pudo reconocerle, y le trasladó a ver a las personas que habían organizado el traslado de la droga a España, le acompañó luego al hotel, y después a la oficina de reclamación de equipajes , y finalmente el día 11 de febrero de 2017 a recoger la maleta que contenía la droga.

Alberto no quiso declarar en el plenario pero hay prueba suficiente de su implicación en estos hechos, no sólo por el testimonio de Abilio al ser valorable como prueba de cargo la declaración del coacusado ( STC Sala 1ª, S 15-1-2007, nº 10/2007, rec. 5962/2004 , BOE 40/2007, de 15 febrer 2007. fto. jco. 3º) sino por las testificales de los Agentes de la Guardia Civil actuantes, que ratifican los datos aportados por Abilio en cuanto a través de las cámaras de grabación del aeropuerto se localizan las imágenes correspondientes a ambos el día 9 de febrero de 2017, y finalmente por la descripción que Abilio les facilita el día 11 de febrero de 2017 los agentes le identifican y detienen, y al intervenirse los teléfonos móviles de ambos pueden comprobar la vinculación de los mismos por las llamadas entrantes y salientes y los archivos, destacando la fotografía de Abilio con la maleta que permitió a Alberto dirigirse al mismo preguntándole ¿eres Abilio ?, a su llegada el día 9 de febrero de 2017; y la fotografía de ambos dando cuenta de su encuentro.

Así los agentes de la Guardia civil con TIP nº NUM012 , nº NUM013 y NUM014 explican cómo un perro detector de drogas el 10 febrero sobre las 15 horas en servicio preventivo en vuelos que tránsito en países productores, concretamente en un vuelo que venía de Zurich, marcó esa maleta, la apartaron de la cinta, contactaron con los compañeros de llegada para vigilar de forma discreta quién retiraba el bulto, y al advertir que nadie la retiraba, que era un bulto rush (maleta extraviada), avisaron al compañero, la pusieron en el scanner que tienen y al ver un objeto extraño, la pusieron en la jaula para cadena de custodia.

La Agente de la Guardia civil con TIP NUM015 explica en el plenario que 'pendientes de que viniera un pasajero a recoger la maleta, se acercaron a la aduana, les indicaron que pasajero esperando, se acercaron a Abilio , le dijeron que maleta en custodia porque llevaba droga según escáner, le avisaron que debía acompañarles, llamadas continuas, dos compañeros allí y él les dio descripción (raza negra y rastas o trenzas, muy característico, dijo que quería colaborar y tema hotel, nuevo traslado al aeropuerto, el número de teléfono de contacto...), salieron zona común, por la descripción Alberto , les dijo que esperando a un amigo que había ido a recuperar la maleta, le pidieron que les acompañara dentro, llamó a su amigo y sonó el teléfono del otro que tenían en una dependencia cercana, le preguntaron cómo reconocería al pasajero que debía recoger y les dijo que le habían enviado una foto....por la llamada relacionaron a las dos personas...por eso le detuvieron...' También el Agente de la Guardia civil con TIP NUM016 explicó que '...a raíz detención de dos personas solicitaron imágenes del aeropuerto, y luego ya datos de teléfono, por imágenes el día 9 cuando llegó el pasajero, se ve que va a la compañía de handling a hacer una reclamación, al salir se ve una persona que le estaba esperando, van al parking, vehículo y abandonan el aeropuerto, hay imágenes tanto de la entrada como de la salida ese día... En su presencia Abilio manifestó que una persona fuera esperándole, él no salió , fueron los otros compañeros de paisano..lo ve al Sr. Alberto por primera vez cuando lo meten para adentro...él lo oyó porque estaba allí...del análisis de los teléfonos: Abilio poca cosa, si en teléfono de Alberto : fotos...usual que envíen fotos de quién tiene que esperar ...' Ahora bien en relación a la prueba practicada en el plenario de la implicación de los otros dos coacusados, entiende el Tribunal que los indicios existentes son insuficientes para concluir de forma lògica e inequívoca que ambos eran conocedores del transporte de la droga por Abilio en la maleta y participaban de forma activa en esta operación de tráfico de cocaína.

Así respecto de Alonso él mismo reconoce que efectivamente acudió el día 7 de febrero de 2017 al aeropuerto del Prat , y que recogió dos pasajeros a los que trasladó a Sabadell, y así resulta además de los fotogramas obrantes en autos y correspondientes a las cámaras de grabación de AENA. Su explicación es que le contrató Alberto para ese transporte, actividad que realiza de forma habitual, entre otras ocupaciones.

Efectivamente el acusado aparece en las imágenes de AENA como la persona que conducía el vehiculo Seat Ibiza de color blanco matrícula H-....-PD que se ve en los fotogrames obrantes a folios 197 a 200, pero no hay datos fehacientes que permitan identificar a Alonso como 'el malo', pues todos los agentes actuantes señalan que esta hipótesis que recoge el atestado policial resulta de las propias manifestaciones de Abilio , que en su teléfono móvil anotó con ese nombre el teléfono de la persona que había organizado el traslado de la droga, con el que se entrevistó cuando llegó a Barcelona. Tampoco el resultado de la intervención telefónica acordada del número de teléfono del que era usuario dio resultado alguno, y cuando se intervino el IMEI y al cabo de un tiempo el terminal telefónico se activó con una nueva tarjeta, tampoco las conversaciones a que han hecho referencia los agentes actuantes en el plenario, y que obran en la pieza separada son concluyentes, pues su contenido es ambiguo, como ya explicó en el plenario el Agente de la Guardia civil con TIP nº NUM017 .

Así el Agente de la Guardia civil con TIP nº NUM016 señaló que 'no hubo gestión policial para determinar que el Sr. Alonso sea ' el malo', lo dijo Abilio ...'; el Agente de la Guardia civil con TIP nº NUM018 señala que 'Sólo por las manifestaciones de Abilio le identifican a Alonso como 'el malo'. .' y este agente alude a que el acusado sabían que realizaba transporte de muebles a la salida de IKEA. En relación al resultado de la intervención telefónica el Agente de la Guardia civil con TIP nº NUM017 explicó que: ' solicitaron intervención de los números acabados en NUM019 y NUM020 , del volcado de Abilio y Alberto , del NUM019 nada, del NUM020 solicitaron titularidad y números de llamada, en una comunicación de Abilio y Alonso , usuario de la línea NUM020 , le ubica en el aeropuerto del Prat el día 9 de febrero, el geolocalizador, Abilio dice que a recogerle, Alberto y Alonso , el Seat de color blanco a nombre de la mujer, el marido es Alonso , hay imágenes del conductor, comparado con la ficha policial, de esto sacan que Alonso usuario del NUM020 ....Las intervenciones como no daban fruto porque no había tráfico de llamadas, al conocer el IMEI (terminal) asociado a uno lo intervinieron, primero nada y al cabo de 20 días empezó el tráfico, pidieron titular de la tarjeta y era Alonso , coincidía con la titularidad del coche...además también él decía su nombre en una de las conversaciones...supieron de un evento en un local, fueron al local, y allí les facilitaron otro número, y así pudieron comprobar que el NUM020 era de Alonso .....llamada saliente de Alonso a Abilio , y todas en el aeropuerto.....localización del terminal en Terrassa, donde vivía.....Por el análisis del IMEI conversaciones con un tal Agapito , viajaba mucho...conversaciones ambiguas: 'abrir mercado', podían ser relativas a tráfico de droga....., era la fase final de la investigación, no llegaron a más...era ambiguo para ellos....' . En términos similares deponen los agentes de la Guardia civil con TIP nº NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM021 . De modo que fue una deducción policial basada en las manifestaciones de Abilio , sin corroboración posterior alguna mediante investigación concreta al efecto, y en relación a la llamada de Alonso a Abilio sólo tenían constancia de la llamada pero no de su contenido, de modo que no puede presumirse en contra del mismo que la misma versaba sobre la droga transportada.

El Tribunal tras examinar la transcripción de dichas conversaciones puede calificarlas en el contexto señalado como sospechosas, pero son insuficientes en ausencia de algún dato concreto adicional que vincule a Alonso con el tráfico de la droga, para entender que la referencia a abrir mercado, deba entenderse como indicativa de tal tráfico de drogas.

Valora además el Tribunal que Alonso ha aportado prueba de que se dedica al transporte de muebles, que sustituye ocasionalmente a Felix como empleado en el Restaurante Tropicalísima, que también efectúa transporte de pasajeros, pues así lo declaran el Sr. Herminio y el Sr. Hilario . Y finalmente sus circunstancias personales al no contar con la residencia legal, podrían explicar al menos parte de los viajes realizados, tal como señaló su esposa Joaquina en el plenario.

Por tanto entiende el Tribunal que existe un único indicio a valorar que es su presencia el día 9 de febrero de 2017 en el aeropuerto del Prat recogiendo a Abilio y a Alberto , y como tal es insuficiente para concluir que estaba al tanto de la operación de transporte de cocaína objeto de autos, admitiendo los restantes indicios señalados por la acusación explicaciones alternativas.

En igual sentido respecto del acusado Antonio que reconoce que el Chevrolet azul está a nombre de su esposa, y exhibidos los folios 14 a 17 del atestado de 28 de marzo de 2017 (obrante en la pieza separada) sí reconoce el vehículo de su esposa y se reconoce en la imagen auxiliar facial, si bien explica '... que el día 7 fue a recoger al aeropuerto a su madre, que se casó el 9 de febrero de 2017 y el día 10 se fue a Bruselas... que a Abilio no lo conoce de nada, y que su vehículo se lo alquiló a Alberto , 100 euros por dos días de alquiler ...', y niega haber acudido el día 11 de febrero al aeropuerto en compañía de Abilio y de Alberto , alegando que '... ese día estaba en Bruselas, que viajó allí en coche y le llevó Urbano , y les dejó además su casa ...'.

Del examen de los autos resulta efectivamente que el vehiculo Chevrolet de color azul reseñado entró en los días previos al parking del aeropuerto, y que viajaba una mujer como copiloto, lo que es compatible con la versión que ofrece el acusado. Ahora bien la presencia del Sr. Antonio en el aeropuerto el día 11 de febrero no ha sido acreditada, ya que no hay grabaciones de ese día, y pese a que Abilio en instrucción sí lo reconoció, en el plenario señala que no puede identificarle como uno de los ocupantes del vehiculo el día 11 de febrero.

No hay tampoco datos derivados del anàlisis de su teléfono móvil que le situen en el aeropuerto ese día, y sin embargo la tesis de descargo sí cuenta con la corroboración directa de Urbano , sin que objetive el Tribunal motivos para cuestionar su credibilidad al no constar que mantenga vínculo de ningún tipo con el acusado. Y por último en relación a los pantallazos de mensajes de whatsapp y de audio obrantes en la pieza separada, ciertamente existen conversaciones de Alberto con un tal Alberto , relativas tanto a la llegada de Abilio , como a la pérdida de la maleta, a que al día siguiente ha acompañado a Abilio y la oficina de reclamación de equipajes ya estaba cerrada, y concertando la cita del día 11 de febrero de 2017 para acudir al aeropuerto a recoger la maleta que contenía la droga, conversaciones todas ellas que ilustran de que Alberto era conocedor del transporte de la droga, y por ello su intervención es punible como coautor, y permiten también atribuir idéntica responsabilidad al tal Alberto . Sin embargo entiende el Tribunal que no hay prueba suficiente de que este ' Alberto ' sea el acusado Antonio , pues pese a la coincidencia en el nombre, no hay una investigación de la titularidad de la línea que permita tal identificación. Así consta a los folios 123 y ss que Vodafone informa en relación al número de teléfono NUM019 ' que no constan llamadas realizadas o recibidas durante el periodo de tiempo solicitado', y en el folio 124 se pone en conocimiento que el número de abonado NUM019 corresponde a una tarjeta prepagada con datos de comprador Rita con DNI NUM022 , y aunque en el atestado policial (folio 119 pieza separada-actuaciones secretas) se recoge ' esta persona a día de hoy no tiene ninguna relación con los hechos investigados y todo indica que esos datos fueron utilizados fraudulentamente para dar de alta a la tarjeta prepagada, con el único fin de eludir ser identificado por la policía al verdadero usuario de la línea NUM019 ' ; ninguno de los agentes actuantes que depusieron en el plenario explicaron las gestiones realizadas al efecto, ni consta en autos que se haya tomado declaración a la Sra. Rita . Sentado lo anterior es evidente que no puede afirmarse con rigor que Antonio sea el usuario de la línea acabada en NUM019 , ni que se corresponda con el ' Antonio ' que aparece en la agenda del teléfono de Alberto .

Incluso Abilio en el plenario señaló que '... fueron en el coche azul, no sabe quién lo conducía, no era el Antonio , no era este señor, podía ser un Chevrolet, seminuevo, le indicaron que cogieran la maleta y salieran, no sabe cómo tenían que volver, (en la pieza separada folios 12 y ss) es la imagen de cuando fue a buscar la maleta, el vehículo del folio 14 sí es el azul que les llevó, mismo color y tipo de vehículo, ve la foto del conductor, ese día no vio bien al conductor, él hablaba con el copiloto que es quién le dio los 120 euros, él iba sentado atrás con Alberto , al folio 16 imagen facial, folio 17 no vio bien al conductor la verdad, iba con nervios y temores....cuando le detuvieron entregó el teléfono, uno barato, dio las claves, sabía que llevaba droga, no sabía las consecuencias...al Alonso la primera vez que lo vio fue cuando lo recogió en el parking...'el malo' no es la persona que conducía el vehículo blanco, 'malo' se refería a la persona que le dio los 120 euros y le llamó al día ss para ir a buscar la droga...a Alonso no lo vio más, la primera y última vez cuando le recogió el primer día, luego ya lo vio en prisión...' No hay pues una pluralidad de indicios de los que deducir la participación de Antonio en el transporte de la droga, siendo indiferente y no valorable como indicios el que cuando fue detenido se acogiera a su derecho a no declarar. El único dato objetivo que le vincula con los hechos enjuiciados es que el vehículo Chevrolet azul, a nombre de su esposa, fue empleado el día 11 de febrero para llevar a Abilio , a Alberto y a otras dos personas no identificadas al aeropuerto del Prat a recoger la maleta que contenía la droga y que se había extraviado. No consta acreditado que Antonio fuera uno de los ocupantes de dicho vehículo, siendo plausible su explicación de que le alquiló su vehículo a Alberto , ya que él iba a estar de viaje.

Lo expuesto determina que deba prevalecer el derecho a la presunción de inocencia de Alonso y de Antonio .



TERCERO.- La defensa de Abilio plantea la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del Código Penal, si bien entiende el Tribunal que sólo puede apreciarse la atenuante de colaboración con la justicia, como analógica a la confesión. No puede hablarse de confesión en sentido propio ya que no fue él el que se dirigió a los agentes para comunicar el transporte de la droga, sino que colaboró una vez fue interceptado por los agentes. Ahora bien sí facilitó información relevante que permitió detener al otro acusado Alberto .

Sobre la configuración jurisprudencial de esta atenuante es ilustrativa la Tribunal Supremo Sala 2ª, S 20-3-2013, nº 251/2013, rec. 831/2012. Pte: Jorge Barreiro, Alberto G., fj 6º. Ha desaparecido por tanto la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia acoge sin fisuras que es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ( SSTS 697/2007, de 17-7 ; 159/2009, de 24-2 ; y 628/2009, de 10-6 ). Siendo ello así, resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible del acusado y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa, como sucede en el caso de autos.



CUARTO.- Pena aplicable.- De conformidad al artículo 368.1 y 369.1.5 del Código penal, procede imponer a Abilio la pena de seis años y un día de prisión, al concurrir la atenuante analógica de colaboración con la justicia, valorada la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del mismo, que carece de antecedentes penales. En cuanto al importe de la multa no ha cuestionado la defensa la valoración del gramo de cocaína en el mercado ilícito del que parte la acusación, que son los precios publicados por la OCNE, Oficina del Centro Nacional de Estupefacientes, y por tanto se entiende acreditado que la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito al que iba a ser destinada un valor de ciento ochenta y tres mil seiscientos ochenta y dos euros con cuarenta y cinco céntimos (183.682,45 euros), imponiendo en consecuencia al acusado Abilio la pena de multa por importe de 183.682 euros. La pena de prisión impuesta conlleva la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación de lo que dispone el artículo 56.1.2 del Código penal.

Imponemos a Alberto la pena de siete años de prisión al no concurrir respecto del mismo circunstancia atenuante alguna; y la pena de multa de183.682 euros. La pena de prisión impuesta conlleva la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación de lo que dispone el artículo 56.1.2 del Código penal.

Las penas de multa se imponen del tanto del valor de la droga en correspondencia con la extensión de la pena de prisión impuesta, en el mínimo legal en el caso de Abilio por la atenuante apreciada, y dentro de la mitad inferior de la legalment aplicable en el caso de Alberto .

De conformidad al artículo 89.2 del Código Penal acordamos el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, si bien procederá la expulsión del territorio español si los penados son clasificados en tercer grado o acceden a la libertad condicional, tal como establece el artículo 89.2 último inciso del Código Penal.



QUINTO.- A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida, para su posterior destrucción.



SEXTO.- Costas.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas a los acusados condenados, debiendo cada uno de ellos abonar el 25% de las costas causadas, declarando el 50% de las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Abilio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de colaboración con la justicia, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento ochenta y tres mil seiscientos ochenta y dos euros (183.682 euros) y con imposición del 25% de las costas procesales.

CONDENAMOS a Alberto como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento ochenta y tres mil seiscientos ochenta y dos euros (183.682 euros) y con imposición del 25% de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia intervenida.

ABSOLVEMOS a Alonso y a Antonio del delito contra la salu pública imputado en estas actuaciones.

Declaramos el 50% de las costas del procedimiento de oficio.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.