Sentencia Penal Nº 614/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 21 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm (J.O. nº 133/04 )

Procedimiento Abreviadonº 196/02 (Instrucción nº 5 de Denia)

Rollo de Apelación nº 152/05

SENTENCIA Núm. 614

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

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En la Ciudad de Alicante a Veintiuno de Septiembre de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 35/05, de fecha 9 de Febrero de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Benidorm en el Procedimiento Abreviadonº 196/02 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Denia por delito Agresión Sexual, habiendo actuado como parte apelante Everardo, representado por la Procuradora Dña. Emilia Hernández Hernández y defendido por el Letrado D. Marc Kruithdf y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Resulta probado y así se declara que el día 21 de marzo de 2002, sobre las 15:30 horas, d. Everardo, nacido el 26-06-36 en Holanda se personó en el domicilio de sus vecinos, sito en el bungalow nº NUM000 de la CALLE000 de la calidad de Denia, encontrándose en el interior Dña. María, en la cama por la enfermedad de diabetes que padece. Que el Sr. Everardo entró en el domicilio llamando al marido que no contestó al no encontrarse en el domicilio llegando a acceder hasta el dormitorio donde el Sr. Everardo cogió a María de los brazos y la tumbó en la cama y le dijo si quería jugar un jueguecito que comenzaba con un beso y ella tenía que pasarle las manos por todo el cuerpo a él , que el acusado le cogió de las manos y se las pasó por todo el cuerpo tocándole los pechos; que él le dijo que si quería hacerle torcimientos por el pene. Que María se levantó de la cama a lo que Everardo la volvió a coger, le rodeó el cuerpo con los brazos, que ella le dijo que tenía que parar el juego, momento en el que el acusado cogió las manos de María y le obligó a pasárselas por su pecho y por el pene. Que ella estaba vestida y él llevaba unos pantalones cortos y el pecho al descubierto, el pene se lo tocó por encima del pantalón. Que esta situación duró cerca de una hora.

Que aunque ella le decía que parara él no lo hizo hasta que dejó de sujetarla y ella aprovechó para marcharse a la cocina donde estuvieron hablando hasta que él se calmó.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Everardo como responsables criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidades subsidiarias se le deberá compensar el tiempo que por esta causa haya estado el condenado privado de libertad, si no lo tuviera ya compensado. ".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Everardo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 19.09.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se alega por el recurrente que en realidad existieron "unos leves tocamientos" permitidos por la denunciante siendo la conducta atípica. Añade que solo se ha tenido en cuenta la declaración de la víctima sin hacerlo con la declaración del acusado y un testigo, y que en esas fechas estaba enfermo de la próstata. Añade que la denuncia se presenta casi cuatro días después de que ocurrieran los hechos , por lo que se formula la pregunta sobre por qué no se denunciaron de forma inmediata. Por otro lado, insiste en que hay contradicción respecto a quien fue el que fue a disculparse por los hechos, o el marido de la denunciante , que fue a hablar con el acusado y este se le disculpó , o que fue el acusado el que envió a su mujer a pedirle disculpas, añadiendo que la denuncia parece que se presenta por pensar la denunciante que este hecho había ocurrido con otras mujeres, dudando de la realidad de la denuncia al haber acudido la víctima a tomar un café a la casa del denunciado, concluyendo que ante la existencia de las contradicciones claras no ocurrieron los hechos como relata la denunciante, insistiendo en que debe darse validez a la declaración de la mujer del denunciado en cuanto que tras haber ocurrido los hechos que se denuncian acudió a su casa , lo que entiende que es ilógico.

Pues bien, declara probado la juez de lo penal que el acusado se personó en el domicilio de sus vecinos y tras preguntar por el marido de la víctima se acercó al dormitorio de la víctima describiendo los actos realizados por el acusado al obligar a la víctima a pasarle las manos por su cuerpo y el pene por encima del pantalón, durando los hechos cerca de una hora , y que la víctima le pidió que dejara de hacer esos hechos, aunque no lo hizo el acusado hasta que dejó de sujetarla. Por ello, señala la juez penal que los hechos son constitutivos de un delito del art. 178 CP.

Basa la juez penal su Sentencia condenatoria en la declaración de la víctima, y, visto el contenido de la declaración policial y la prestada en el plenario, no existe la pretendida contradicción, toda vez que en esencia los hechos son idénticos. Por otro lado, el hecho de que la denuncia se formule cuatro días más tarde no conlleva la perdida de la credibilidad respecto de lo ocurrido, sobre todo en este tipo de circunstancias en las que se suceden estos hechos gravemente atentatorios a la intimidad y la libertad sexual de una mujer; además , el hecho de que señale que pese a que se disculpara el acusado formuló la denuncia y que pudiera haberse cometido este hecho con otras vecinas tampoco es dato que haga perder la credibilidad de la declaración de la víctima.

Debemos señalar, pues, que como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 24 Jun. 2002, rec. 1203/2001 , como bien se sabe y resulta de conocida jurisprudencia de esta sala (por todas, Sentencia de 15 May. 1993), existen ciertas pautas útiles como guía para llevar a cabo esa primera valoración acerca de la atendibilidad extrínseca del testigo, a que se ha hecho mención. Así, es tópica la referencia a la « ausencia de incredulidad subjetiva », a la « verosimilitud del testimonio » y a la « persistencia en la incriminación » . Criterios éstos que si se dan en el caso concreto constituyen otras tantas buenas razones de experiencia para confiar, en principio , en la autenticidad del testigo y entrar en la valoración del contenido del testimonio. En el caso que nos ocupa no puede afirmarse que existan motivos o móviles que determinen la perdida de la credibilidad de la víctima en su declaración, ya que no existen datos que nos permiten dudar de que los hechos ocurrieron como señala la víctima, ya que el hecho de tardar cuatro días en formular denuncia o que se hable de una disculpa del acusado no conlleva la exoneración de la responsabilidad criminal, o que se alegue que la denuncia se formula, por cuanto se pudiera haber enterado la víctima que estos hechos ya se habían repetido en otras ocasiones con otras personas.

Así, la juez penal describe con absoluta nitidez en el FD 1º las reglas de la valoración de la declaración de la víctima e insiste en que esta declaración coincide en sus aspectos esenciales en el juzgado y juicio oral, añadiendo que también es coadyuvante en este declaración, utilizándose como elemento de corroboración, la propia declaración del acusado que señala que la besó y le tocó los pechos y que en Holanda eso es algo normal , por lo que es un elemento probatorio que debe ponerse en relación con la declaración de la víctima y la convicción a la que llega la juez penal de que los hechos declarados probados se realizaron con la clara oposición de la víctima, sorprendida con la entrada del acusado y la realización de los hechos declarados probados. No se trata de que la graduación de lo ocurrido por la víctima sea exagerado respecto a la apreciación del acusado del alcance de sus actos, sino de que los hechos ocurren como declara la víctima, pese a que el recurrente entienda que en un determinado país sea entendido como algo normal , lo que en el caso presente no ocurre ante la clara oposición de la víctima a que ello ocurriera, prueba evidente de que es así, ya que a los pocos días formuló denuncia sin que se haya alegado o probado circunstancia alguna de animadversión de la denunciante hacia el denunciado.

No existe, por ello, ninguna, absolutamente ninguna, razón por la que la víctima tomara la decisión de denunciar los hechos si estos no habían ocurrido realmente, y ello pese a que se pueda plantear la tesis de la disculpa, circunstancia que en modo alguno puede ser entendida como exoneratoria , así como la circunstancia de que la víctima hubiera silenciado lo ocurrido en las horas posteriores, ya que ello queda en la situación personal de las víctimas que no, por ello, debe hacer dudar de su credibilidad, sobre todo en este tipo de hechos que tanto afectan a las víctimas en este tipo de circunstancias, por lo que se desestiman los motivos del recurso dirigidos a plantear la duda razonable sobre el acaecimiento de los hechos.

Por ello, argumenta la juez con detalle que se dan los elementos típicos del delito del art. 178 CP en cuanto a la existencia de unos tocamientos, desarrollando una línea argumental correcta en cuanto a la tesis jurisprudencial relativa al tipo penal del art. 178 CP que en esta alzada se confirman y se dan por reproducidos por su corrección y aplicación a los hechos declarados probados, junto con la clara negativa de la víctima a que el acusado realizara los actos que cometió en su domicilio sin que los problemas alegados por el recurrente de próstata sirvan para hacer dudar sobre la veracidad de la declaración de la víctima. En consecuencia , los datos expuestos por el recurrente que inciden en la valoración de la prueba y apelan a la existencia de error deben ser rechazados, ya que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos , ventajas de las que, en cambio , carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio , reconocida en el art. 741 L.E.Cr., y plenamente compatible con los Derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SS.T.C.. de 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 y 2-7-90, entre otras), únicamente deba ser rectificado , bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada y, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquélla otra que se ajusta más - de forma real y jurídica- a dichos hechos.

En el presente caso, las razones expuestas por el recurrente no permiten llegar a la concurrencia y aplicación de la "duda razonable" propuesta por la apelante , sino que la prueba practicada ante la inmediación de la juez penal es sólida y los hechos ocurridos no pueden quedar impunes ante la persistente declaración de la víctima y sin que los motivos expuestos por el recurrente respecto al retraso de cuatro días en denunciar o la existencia de disculpas mutuas sean determinantes para la declaración de inexistencia de responsabilidad penal, ya que la mujer denunciante debe tener la suficiente tutela del estado de Derecho, sobre todo en este tipo de hechos que afectan a la libertad sexual de las personas y que se ven agravadas ante la apelación a la normalidad de estos hechos postulada por el denunciado,- y recogida incluso en el recurso al reconocer la existencia de unos "leves tocamientos"- y expuesta por la juez, cuando ha quedado probado que la víctima se opuso de forma constante a su ejecución, por lo que debe desestimarse el recurso deducido y confirmar la Sentencia por sus acertados fundamentos y los expuestos en la presente Resolución.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Everardo debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 196/02, J.O. nº 133/04 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Benidorm, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.