Sentencia Penal Nº 614/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1723/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / P 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0027997

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1723/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 519/2014

Apelante: D. /Dña. Basilio y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. FERNANDO MIGUEL MARTINEZ ROURA

Letrado D. /Dña. MARIA DEL PILAR GARCIA CORONADO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

ILMAS/OS. SRAS/ES.MAGISTRADAS/OS:

Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidente)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 614/2015

En la Villa de Madrid, a 19 de octubre de 2015.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 1723/2015 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 519/2014, del Juzgado de lo Penal número 33 de los de Madrid, por supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar, en el que han sido partes como apelante Don Basilio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Miguel Martínez Roura; y defendido por la Abogada Doña Mª del Pilar García Coronado, así como el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 21 de julio de 2015, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se declara probado que el acusado, mayor de edad, y carente de antecedentes penales, el día 18 de junio de 2014, sobre las 8 horas, acudió al apartamento nº NUM000 , ubicado en el edificio de los APARTAMENTO000 , sitos en Torremolinos, PLAZA000 , donde se encontraba su pareja afectiva, Dña. Carina , la cual residía en Madrid en esa fecha.

Tras aporrear la puerta de entrad al apartamento y conseguir que la amiga de su pareja, Delfina , le abriera la puerta fue a la habitación donde se encontraba su pareja y con el ánimo de maltratarla, le insultó llamándola puta, al tiempo que la zarandeaba rompiéndole la camisa que ella llevaba puesta. Fruto del zarandeo, consiguió sacar a su pareja al rellano de la planta, donde Carina y su amiga Delfina , en un descuido del acusado lograron meterse en el apartamento de nuevo cerrando la puerta, y llamando a la Policía.

A consecuencia de tales hechos, no consta que Carina sufriera lesiones'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENOa D. Basilio como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día; todo ello, con imposición al penado de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado D. Basilio , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Basilio se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 21.07.15 del Juez del Juzgado de lo Penal 33 de Madrid (PA 519/14), alegando, en esencia, error en la apreciación de la prueba, afirmando el recurrente no haber pruebas serias que enerven el principio de presunción de inocencia, no existiendo prueba directa de cargo fiable e imparcial que permita condenar al recurrente ya que la testigo que era su pareja sentimental y no quiso declarar, que las versiones de los testigos de referencia no pueden enervar el principio de presunción de inocencia y que la versión de la testigo Delfina fue contradictoria, pues a preguntas de la defensa manifestó que no vio cómo se rompió la camisa Carina , y que lo manifestado por Carina a los testigos de referencia no puede tener ninguna consideración a efectos de condena. Señala la abogada del recurrente que también 'saca' (termino éste el empleado por la abogada) el Juzgador lo que dijo el agente NUM001 , que el acusado le reconoció que había agarrado un poco a su pareja y que estaba muy arrepentido porque no quería hacerle daño, no entendiendo la parte como dicha manifestación no se hace constar en el atestado

El Ministerio Fiscal en informe de 24 de julio de 2015 interpone recurso de apelación alegando, en esencia, que el que la agresión no haya dado lugar a lesiones no excluye la obligatoriedad de la aplicación del art. 57.2 CP , habida cuenta de que el delito de maltrato del art. 153.1 CP es una infracción incluida en el elenco de delitos previstos en el art. 57 CP .

SEGUNDO.-El Juez a quo, partiendo de que el acusado no compareció al acto del plenario y de que la testigo Carina , en cuanto pareja del acusado al tiempo de los hechos finalmente no quiso declarar, valora la declaración de la testigo Delfina (requirente a la sazón de la presencia policial), y de los policías que acudieron al lugar de los hechos, considerando las manifestaciones de los referidos testigos lo fueron incontestables.

TERCERO.-Así las cosas, procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuado en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Es igualmente necesario partir tanto de la injustificada inasistencia del acusado como de la silente actitud de la víctima, siendo así que aquél (ahora recurrente), optó por una situación de indiferencia defensiva, no obstante ser su deber la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03 ), en tanto que la silente actitud de la víctima, es claro, en absoluto es equiparable a una negación de los hechos.

Resulta incuestionable la condición de testigo presencial de Delfina . Así lo refleja el Juez a quo al referir que la testigo lo es directa y presencial, exponiendo el sentenciador de instancia cómo observa que su narración lo fue 'con evidente ánimo de no querer perjudicar al acusado', lo que tampoco es equiparable a la afirmación del recurrente de que su versión lo fuera contradictoria. Se afirma por la recurrente que la testigo refirió que 'no vio cómo se rompió la camisa de Carina ', si bien el visionado y audición de la grabación del plenario permite considerar lo, cuando menos, inexacto de la tal afirmación, habida cuenta de que, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que sí, la camisa se la rompió y a preguntas de la propia Defensa pasó a manifestar no recordar bien, mas, en todo caso, no refirió no haberlo visto, siendo así que, en última instancia, las tales matizaciones, aún sin alcanzar el grado de retractación, han de ser, valoradas a la luz también de sus previas manifestaciones , resultando que en fase de instrucción la testigo en cuestión manifestó: '...cuando entró el imputado... se dirigió a la cama donde estaba Carina junto a la declarante, la agarró de la camiseta, las insultó a las dos diciéndoles zorras y cosas parecidas. Que el imputado la agarró de la camiseta con intención de llevársela de la casa de la declarante, que consiguió levantarla de la cama, empujándola hacia el exterior de la casa. Que llegó, incluso, a romperle la camiseta. Que sólo la insultaba continuamente, pero no la llegó a amenazar. Que Carina consiguió soltarse, entrar de nuevo en la casa y la declarante cerró la puerta' (f 32), ello sin ninguna pregunta por parte de las letradas (f 32).

Es sabido, o debería serlo, que aún en el supuesto de considerarse -lo que aquí no acaece- una posible retractación, ya p.e. la SAP 7ª Alicante 04.07.00 recuerda que si bien las pruebas que vinculan a los tribunales a la hora de dictar sentencia son las practicadas en el juicio oral, ello no debe entenderse en sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, siendo también doctrina consolidada que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades constitucionales y legales El Tribunal Supremo, por su parte, tiene establecido que las retractaciones sobre la implicación de los sujetos, frecuentes entre el sumario y el juicio oral, no significan insuficiencia de actividad probatoria sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria excluido de la presunción de inocencia.

A propósito de las manifestaciones del PN 102 765, de quien no se alegó ni, desde luego, acreditó dato alguno que llevara a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad, procede también recordar que los testigos son llamados al plenario, e interrogados bajo los principios que lo impregnan lo son precisamente ( STS 2ª 16.06.15), para ratificar y, en su caso, ampliar su relato, cual acaeció en el presente proceso. Asimismo a propósito de su testifical, en cuanto tuvo de referencia, recordamos con, la STS 2ª 10.06.14, que ...la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa, SSTC 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 .'

Asimismo la referida sentencia STS 2ª 10.06.14 recuerda que, en muchas ocasiones, los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, lo son de circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.07.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

En suma, -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

Por tanto ha existido prueba personal de cargo suficiente, que ha sido razonadamente valorada por el Juzgador a quo en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente.

La STC 189/1998, de 28 de septiembre , en su FJ 2 señala que 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6). Y en el caso presente, tal y como se ha razonado, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en relación con el delito por el que el recurrente ha sido condenado.

Por en base a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-A propósito de las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal, en cuanto que el Juez a quo considera que dado que no se causaron lesiones a la perjudicada, procede la imposición de pena privativa de libertad, accesoria genérica, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, mas no las prohibiciones de aproximación, de acudir y de comunicarse, el Juzgador así lo resuelve con cita de la STS 1023/2009 del 22 de octubre (f 141), sentencia a su vez ya citada en p.e. SAP 27ª Madrid 17.11.2014 , señalando ésta última: 'En relación con las penas de prohibición de acercamiento y comunicación, el art. 57 del C.P . , señala como en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, torturas y contra la integridad moral, la libertad, indemnidad sexual, la intimidad al derecho a la propia imagen, y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cometidos entre otras personas, contra quien sea o haya sido cónyuge, o persona que esté o haya estado ligada al condenado, por una análoga relación de afectividad, se impondrá de forma imperativa la pena prevista en el apdo. 2 del art. 48 del C.P . , (prohibición de aproximación).

Precepto legal referido, que señala entre otros delitos, el de lesiones y no el de maltrato, sin que puedan efectuarse interpretaciones extensivas en contra del reo, siendo además razonable la exclusión referida, dada la menor entidad del maltrato, respecto al resto de los ilícitos recogidos en el precepto, y el alcance de la pena accesoria descrita, que indudablemente afecta a derechos fundamentales del condenado. Apuntando principios de proporcionalidad.

Al respecto, conforme a la STS 1023/2009 de 22 de octubre de 2007 769/2099 en los supuestos de maltrato ocasional del artículo 153 del Código Penal , la pena de alejamiento no es preceptiva cuando la acción típica sancionada constituye un maltrato de obra u otro/otra sin causar lesión constitutiva de delito.

Señala dicha resolución que entre los ilícitos previstos en el artículo 57.1 del Código Penal no se contempla el referido delito, afirmando que 'aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del libro II 'de las lesiones' y el citado artículo 51.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de lesiones; esta aplicación se tendrá que realizar no cuando la acción típica constituya realmente un delito de lesiones; pero no cuando la acción típica sancionada (como es el caso) se integra estrictamente en una acción de maltrato de obra u otro 'sin causarle lesión' constitutiva de delito.

En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, con la falta de antecedentes penales computables del acusado, ni de incidencias de violencia de la pareja, apareciendo los hechos objeto de enjuiciamiento como un acto aislado, entendemos que no existen elementos objetivos que permitan imponer las penas referidas, (no imperativa en todo caso la prohibición de comunicación, ni en los casos de maltrato, sin causar lesiones, la de alejamiento), en contra de la voluntad de la presunta víctima, quien ha reflejado su oposición a las mismas. Se estima pues, parcialmente el recurso de apelación interpuesto, condenando al acusado Bruno por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del Código Penal , a la pena de prisión de 6 meses, así como privación a la tenencia y porte de armas, por término de 1 año y 1 día, dejando sin efecto las penas de prohibición de acercamiento y comunicación recogidas en la sentencia impugnada, todo ello sin perjuicio de que en ejecución de sentencia, se pueda sustituir la pena de prisión, con arreglo al art. 88 del Código Penal , previo cumplimiento de los trámites legales para ello.'

La referida sentencia de nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, S 22-10-2009 , argumenta: 'Sostiene el Ministerio Público que el art. 57.2 citado establece con carácter imperativo ('se acordará en todo caso') la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercarse a la víctima que contempla el art. 48.2, cuando se da el presupuesto normativo previsto en el citado art. 57.2, que el recurrente asegura su concurrencia.

El reproche no puede ser acogido porque, contra lo que sostiene el motivo casacional, entre los delitos previstos en el art. 57.1, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II 'De las lesiones' y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causarle lesión', constitutiva de delito.

De conformidad con los precedentes argumentos, procederá estar a lo que se acordará.

QUINTO.-Las costas del recurso han de ser declaradas de oficio de conformidad con el artículo 240 LECR .

Por cuanto antecede,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Basilio contra la sentencia de 21.07.15 del Juez del Juzgado de lo Penal 33 de Madrid (PA 519/14), e interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.