Sentencia Penal Nº 614/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1008/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0018428

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA: 1008/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 1696/14

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 30 - MADRID

SENTENCIA NUM: 614/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

-- En Madrid, a 24 de septiembre de 2015.

Vistael día 17 de septiembre de 2015 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Carlos María , con permiso de residencia nº NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 , mayor de edad, hijo de Alejandro y de María Consuelo , natural de Colombia, con domicilio en Torrejón de Ardoz (Madrid), CALLE000 nº NUM002 NUM003 , sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; y Demetrio con DNI nº NUM004 , nacional español, mayor de edad, hijo de Estibaliz , natural de Pereira Risaralda (Colombia), con domicilio en Torrejón de Ardoz (Madrid), CALLE000 nº NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa,

Han sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín Soto Bruna, y dichos acusadosrepresentados respectivamente por los Procuradores Dª María Bellón Marín y D. José Enrique Ríos Fernández, y defendidos por los Letrados D. Ignacio Antón Antón-Lamarca y D. Juan Manuel Fernández Ortega, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero del Código Penal , reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Carlos María y Demetrio , con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en Carlos María ; solicitando para Carlos María las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 1.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, comiso de la sustancia intervenida; y para Demetrio las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 1.600 euros, comiso del dinero y sustancia intervenida, e imposición de costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Carlos María en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables; alternativamente solicitó la aplicación del inciso segundo del art. 368 del Código Penal , y que fuera tenida en cuenta su situación de drogodependencia como atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal como atenuante muy cualificada, o como atenuante simple.

TERCERO.- La defensa del acusado Demetrio en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente solicitó fuera tenida en cuenta su situación de drogodependencia como atenuante del art. 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal como muy cualificada, o como circunstancia analógica del citado artículo.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.- Sobre las 18.00 horas del día 31 de marzo de 2014, el acusado Carlos María , mayor de edad y con antecedentes penales, circulaba por la CALLE000 de Madrid conduciendo el vehículo Opel Zafira matrícula .... RTV , propiedad de una sobrina suya; en el asiento del copiloto se encontraba el también acusado Demetrio , mayor de edad y sin antecedentes penales. Al advertir la presencia de una unidad de Policías Municipales en moto, Carlos María se puso nervioso e inició maniobras inusuales de aceleración del vehículo intentando abandonar la CALLE000 , lo que motivó que los agentes decidieran detener el turismo y proceder a la identificación de sus ocupantes. En esa situación, Carlos María explicó que carecía de permiso de conducir, pero los agentes comprobaron que tal afirmación era incierta, y al continuar la actitud de nerviosismo mencionada, procedieron a registrar el vehículo, localizando el agente con carnet profesional NUM005 ocultas debajo de la goma espuma del asiento del conductor dos bolsas de plástico transparente, conteniendo la primera once bolsitas y la segunda tres bolsitas de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína. El agente con carnet profesional NUM006 encontró escondido en el interior del habitáculo de la luz de cortesía delantera un envoltorio de papel de aluminio que contenía también una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína.

Carlos María llevaba en el interior de su cartera la cantidad de 1.385 euros distribuidos en billetes de distinto valor, tres teléfonos móviles e igualmente distintos papeles con anotaciones de números de teléfono y de cantidades.

Al acusado Demetrio se la incautaron a su vez tres teléfonos móviles y distintos papeles con anotaciones de números de teléfono y de cantidades.

SEGUNDO.- La sustancia ocupada ofreció un peso bruto de 29.273 gramos. Realizado su análisis, resultó ser cocaína con excepción de la muestra 14 (levamisol/tetramisol). El peso neto de la cocaína fue el de 20.277 gramos, y el de la cocaína pura 3,28 gramos, con arreglo a la siguiente distribución:

- Muestra 1, correspondiente a la sustancia intervenida en el envoltorio de papel de aluminio situado en la luz de cortesía: 0,998 gramos, con un 53,5% de pureza, lo que hace 0,53 gr. Puros.

- Muestra 2: 1,113 gramos de cocaína, con 14% (0,15 gr.)

- Muestra 3: 1,132 gr. de cocaína, con 13,6%. (0,15 gr.)

- Muestra 4: 1,085 gr. de cocaína, con 13,5%. (0,14 gr.)

- Muestra 5: 1,071 gr. de cocaína, con 13,8%. (0,14 gr.)

- Muestra 6: 1,131 gr. de cocaína, con 13,9%. (0,15 gr.)

- Muestra 7: 1,106 gr. de cocaína, con 13,4%. (0,14 gr.)

- Muestra 8: 1,063 gr. de cocaína, con 13,6%. (0,14 gr.)

- Muestra 9: 1,116 gr. de cocaína, con 13,6%. (0,15 gr.)

- Muestra 10: 1,122 gr. de cocaína, con 13,4%. (0,15 gr.)

- Muestra 11: 0,956 gr. de cocaína, con 13,6%. (0,13 gr.)

- Muestra 12: 6,17 gr. de cocaína, con 13,5%. (0,83 gr.)

- Muestra 13: 1,187 gr. de cocaína, con 23,9%. (0,28 gr.)

- Muestra 14: 2,989 gr. de levamisol/tetramisol

- Muestra 15: 1,027 gr. de cocaína, con 24,3%. (0,2 gr.)

El valor total de la droga incautada asciende a 819,67 euros en su venta por dosis.

TERCERO.- El acusado Carlos María era consumidor abusivo de cocaína. En febrero de 2012 fue atendido en el CAID de Torrejón de Ardoz, y dado de alta el 14 de enero de 2013; ante una recaída que sufrió nuevamente acudió al centro en febrero de 2014, viéndose interrumpido el tratamiento por razón de su detención e ingreso en prisión por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados y realizados por el acusado Carlos María son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre , 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 , 5 de diciembre de 2011 , 20 , 27 y 28 de enero , 3 y 10 de febrero de 2015 ), como son:

a)el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b)el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

2.La defensa solicitó alternativamente la aplicación del subtipo atenuado introducido en el párrafo 2º del art. 368 del Código Penal por la LO 5/2010de 22 de junio, que permite la imposición de la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sin embargo, la cantidad de cocaína intervenida no se estima de escasa importancia a la vista de la cantidad neta ocupada, y de que se trataba de numerosas dosis, aunque obviamente muy cortadas, pero con un peso del principio activo puro de 3,28 gramos. La resoluciones del Tribunal Supremo recaídas hasta el momento admiten la atenuación examinada cuando se trata de escasas dosis de cocaína o de heroína (Sentencias de 2 de marzo , 7 , 15 , 18 y 19 de abril , 10 , 12 y 17 de mayo , 8 , 9 , 10 , 14 , 15 , y 16 de junio , 10 y 14 de noviembre , 2 , 5 , 7 , 12 , 14 , 15 , 16 y 30 de diciembre de 2011 , 4 , 12 , 17 , 18 , 25 y 31 de enero , 2 , 15 , 17 y 28 de febrero , 6 , 16 y 20 de marzo de 2012 , 23 de abril y 25 de junio de 2013 y 27 de junio de 2014 .)

Por otro lado, la sentencia de 31 de enero de 2014 enseña que concurre la menor entidad cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

En este caso, Carlos María es persona ya madura, en tanto nacido en 1959; que dispone de un trabajo remunerado, como se comprueba en la hoja de movimientos bancarios aportada en la que figuran ingresos en concepto de salario, lo que evidencia la implicación en el tráfico de sustancias con fines al menos en parte lucrativos. Por otro lado, el acusado había sido ya objeto de una condena por delito contra la salud pública que se encontraba en el momento de cometer estos hechos en fase de suspensión condicional por aplicación del art. 87 del Código Penal , tal como certifica el CAID de Torrejón en su informe unido al dictamen del Sajiad. La Sala considera que tal circunstancia es reveladora de una peligrosidad estimable, y que demuestra una infravaloración del bien jurídico protegido, por cuyas razones no procede estimar la aplicación del subtipo atenuado solicitado.

SEGUNDO.- 1.De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Carlos María por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el atestado levantado que fue debidamente ratificado en la vista oral, en el que cabe resaltar el pesado de la sustancia efectuado en la Farmacia del Licenciado Sr. Ulzurrun con un peso total bruto 29,273 gramos (folio 19); las fotografías unidas y los documentos intervenidos con anotaciones de teléfonos y cantidades (incorporados todos ellos en el sobre unido al folio 24). Respecto a los documentos intervenidos a los acusados, ambas defensas sostuvieron en el informe oral que no estaban unidos a las actuaciones; a la Sala le sorprenden tales afirmaciones, pues en la comparecencia inicial del atestado ya se reseñan tales documentos como presentados; y en el folio 24 de la causa, y formando parte del atestado mencionado, se encuentra unido el sobre que comprende la totalidad de los documentos: la cartilla de ahorros y la agenda de Demetrio , y las anotaciones que portaban ambos, debidamente separadas e identificadas.

Los dictámenes periciales fueron aceptados por todas las partes; en concreto el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza de las sustancias incautadas y a su grado de pureza (folio 114), e igualmente el informe emitido por el mismo organismo en relación al análisis de la muestra de cabello tomada a Carlos María (folio 95); finalmente el informe emitido por la Dirección General de Policía sobre el precio que podría alcanzar la sustancia incautada en el mercado ilícito. Desde otro punto de vista, y en relación a la toxicomanía que padece Carlos María , figura en el folio 39 el informe emitido por el médico forense de guardia; en el folio 44 el informe emitido por el CAID de Torrejón; en el folio 95 el ya mencionado en relación al análisis de su cabello, y finalmente, en el folio 54 del Rollo de Sala el informe psicosocial redactado por el Sajiad.

Las declaraciones prestadas por los acusados, en cuanto Carlos María reconoció que la sustancia ocupada era exclusivamente suya y que era cocaína, los lugares en que fue hallada en el turismo, e igualmente que el vehículo que conducía era propiedad de una sobrina, pero que él lo utilizaba usualmente.

Finalmente es relevante la declaración testifical prestada por los agentes de la Policía Local que realizaron la intervención, con carnet profesional NUM005 y NUM006 ; los agentes de la segunda dotación de Policía Local también citados se limitaron a proporcionar cobertura de seguridad a la actuación de sus compañeros, como expresó el NUM007 , sin intervenir en relación a los acusados ni en el registro del vehículo, si bien pudo observar el hallazgo de las sustancias por sus compañeros, hechos por otro lado indiscutidos. Fue muy detallado y preciso el testimonio del Policía Local NUM005 , que describió el nerviosismo que observó en el acusado Alejandro que conducía el vehículo cuando observó la presencia de los agentes motorizados, y como intentó abandonar la CALLE000 con maniobras excesivamente rápidas, situación que levantó sus sospechas y motivó la identificación de los acusados; dicho estado de nerviosismo continuó cuando fueron interceptados, y Carlos María intentó explicarlo diciendo que carecía de carnet de conducir, circunstancia que incrementó las mencionadas sospechas al comprobar que esta afirmación no era cierta; el agente relató como el asiento del conductor presentaba un roto en la parte derecha del acolchado (fotografiado en el folio 17) de goma espuma donde encontró dos bolsas, conteniendo cada una de ellas varias bolsitas de la sustancia incautada; que para localizar el envoltorio metálico que estaba en la luz de cortesía hubo que desmontar la caja de la misma; que es frecuente en el tráfico de menudeo llevar en papel de aluminio una muestra de la droga para darla a probar a los clientes; que todo el dinero ocupado lo llevaba Alejandro ; que todos los teléfonos eran de prepago, y que en ningún momento Alejandro reconoció que la droga era suya.

2.Ninguno de los acusados quiso prestar declaración en la Comisaría de Policía. Cuando Alejandro lo hizo ante el Juez de Instrucción (folio 41) expresó que acababa de comprar cocaína para su consumo en una fiesta porque se iba de viaje en Semana Santa; del dinero que llevaba reconoció como suya la cantidad de 575 euros, diciendo que el resto era de Demetrio , y que llevaba el dinero para hacer un envío a su mujer. Estas explicaciones las reiteró en la vista oral, afirmando además: que no intentó esquivar a la policía; que no llevaba papeles con números de teléfono; que la droga era también para una amiga; que la compró en la misma disposición con que la encontró la policía, y que pidió al vendedor 14 gramos de cocaína, y le contestó que sólo tenía 8; entonces, ante su insistencia, el vendedor le dijo que podía darle una bolsa de menor calidad que tenía en su casa y que le cobraría con un precio más bajo, y le entregó 8 gramos en una bolsa y 10 gramos en otra.

La Sala no concede crédito a esta declaración exculpatoria, por las siguientes razones: a)la realidad de las maniobras elusivas al advertir la presencia policial se encuentra acreditada en virtud de las declaraciones de los agentes, y dichas maniobras fueron precisamente lo que llamó su atención y motivó la intervención, además de la ulterior situación de nerviosismo detectada, y del intento de explicar ambas circunstancias por carecer de carnet de conducir, cuando tal afirmación era incierta; b)el hallazgo de la droga distribuida en dos bolsas grandes con distintas bolsitas cada una, y en un trozo de papel de aluminio, que explicó diciendo que al recibir las dos bolsas, una de menor calidad, cuando ya estaba en el coche sacó una pequeña parte de ambas que colocó en el papel de aluminio; tal versión es acreditadamente falsa, pues de ser así, el grado de pureza de la cocaína de las bolsas de plástico y el de la que estaba en el papel de aluminio sería similar, y sin embargo, precisamente la última tenía un porcentaje de pureza del 53,5%, muy superior a las demás, lo que ciertamente se explica por tratarse, como es usual, de una muestra de mayor calidad para inducir a los clientes a la compra; c)la explicación exculpatoria del destino al autoconsumo, tratándose de una cantidad elevada por el número de dosis, se intenta reforzar con la mención de que lo iba a compartir con una amiga, que sin embargo ni se identifica, ni se trae al juicio para sustentarla; d)la afirmación rotunda realizada en la vista oral de que no llevaba ninguna anotación con teléfonos en papeles sueltos, precisando que él guardaba los números que necesitaba en su teléfono, lo que resulta acreditadamente falso, no sólo a la vista del testimonio de los agentes sino también de los propios documentos unidos a las actuaciones; e)en el ejercicio del derecho a la última palabra, el acusado no sólo negó que la droga se destinara al tráfico, sino que afirmó que no había vendido nunca, siendo así que le consta una sentencia condenatoria por delito contra la salud pública de fecha 11 de febrero de 2014, relativa a hechos cometidos en 2010, y con imposición de la pena de tres años de prisión.

La indagación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar o, conjuntamente, de consumir y facilitar su transmisión a tercero, entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga, en todo o en parte, a la enajenación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo , 4 y 18 de abril , 10 y 22 de mayo , 14 , 28 y 29 de junio , 13 de julio , 11 y 18 de septiembre de 2006 , 13 de febrero , 22 de marzo , 24 de abril , 21 de junio , 10 y 16 de julio , 8 y 30 de noviembre de 2007 , 14 de mayo , 10 de julio y 30 de septiembre de 2008 , 3 y 29 de abril y 29 de septiembre de 2009 , 8 de marzo , 20 y 27 de abril , 19 de julio y 12 de mayo de 2010 , 25 de febrero 11 de marzo , 14 y 15 de abril , 11 de mayo , 3 y 16 de junio y 3 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 28 de febrero y 6 de marzo de 2012 , 6 de marzo de 2013 y 13 de noviembre de 2014 ).

En este caso, de un lado, tratándose de cocaína, la jurisprudencia ha venido afirmando la finalidad de tráfico por el solo dato de la cantidad poseída cuando excede de las dosis calculables para el consumidor medio a corto plazo (10 a 12 días como máximo) y considera correcto inferir otros fines que el autoconsumo en cantidades que exceden de 10 gramos. En este caso, la cantidad neta de sustancia dispuesta para la venta era la de 20.277 gramos, si bien con un grado de pureza reducido. Pero además concurren otros elementos fácticos y debidamente acreditados que, añadidos al anterior, resultan reveladores de un móvil especulativo o de difusión: a)la actitud elusiva y nerviosa que ya ha sido tratada; b)el ocultamiento de las sustancias en el vehículo de su uso habitual debajo de la goma espuma del asiento y dentro de la caja de la luz, de manera que era preciso desmontarla para acceder a ella, lo que no se acomoda a la afirmación de que la acababa de comprar y la iba a dejar en su casa; c)la presentación precisamente en dosis para su distribución, y además un parte separada de mayor calidad en papel de aluminio, que sólo se explica si se trata de una muestra para dar a probar a los clientes; c)el hallazgo en poder del acusado de las anotaciones no sólo con números telefónicos sino también con nombres y cantidades; d)la elevada cantidad de dinero que llevaba, que trata de explicar y relativizar atribuyendo una parte de casi dos tercios a su acompañante, circunstancia que no se admite por resultar contraria a las reglas de la lógica, pues ambos sostienen que simplemente venían de comer juntos y carece totalmente de sentido que en esas circunstancias una persona le dé a otra su dinero para que se lo lleve.

3.La Sala no llega a la misma convicción en relación al acusado Demetrio . Ciertamente tenía en su poder papeles con números telefónicos y anotaciones de cantidades, al igual que Alejandro , pero este dato, unido a la detención en compañía del anterior, son los únicos hechos objetivos constatados, dado que el vehículo era del uso habitual del anterior y la droga estaba además oculta en su asiento y sólo relacionada con su persona. El conjunto indiciario que configuran estos dos elementos ciertamente justifican una sólida sospecha, que la Sala considera insuficiente en cambio para configurar una prueba de cargo más allá de una duda razonable.

TERCERO .- 1.El Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia en Carlos María . Sobre este extremo se constata que en la conclusión primera del escrito de acusación se detallan unas sentencias condenatorias atribuidas al acusado Demetrio ; en la perspectiva de que pudiera tratarse de un error de transcripción, la Sala advirtió de dicha circunstancia al Ministerio Fiscal, que modificó las conclusiones cuarta y quinta, pero dejando intocado el relato fáctico, que por consiguiente no incorpora la reseña de las condenas precedentes sufridas por Alejandro , lo que impide completar dicho relato, en tanto supondría la asunción de una función acusadora vedada al tribunal.

En cualquier caso, y dado que se admite la circunstancia atenuante de drogadicción, la cuestión resulta irrelevante desde el punto de vista práctico y en atención a la pena decidida.

2.La defensa alegó el concurso de la drogodependencia como atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , como atenuante muy cualificada, o como atenuante simple.

A la vista del informe del Sajiad y del diagnóstico que incorpora, del resultado analítico sobre la muestra de cabello tomada, revelador de un consumo reiterado de cocaína en los 5 ó 6 meses precedentes, y de la documentación emitida por el CAID de Torrejón de Ardoz, la Sala considera acreditados los presupuestos fácticos de un supuesto de grave toxicomanía del art. 21.2ª del Código Penal , y por tanto, de la atenuación simple.

Los supuestos ordinarios de toxicomanías de larga duración, como la que presenta Carlos María han venido siendo encuadrados en la noción de grave adicción, que configura el supuesto de aplicación de la atenuante simple mencionada ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 y 27 de enero , 1 de febrero , 16 de mayo , 20 y 30 de octubre de 2000 , 6 de febrero de 2002 , 18 de diciembre de 2004 , 30 de marzo de 2005 , 25 de septiembre de 2008 , 29 de enero , 29 de octubre y 6 de noviembre de 2009 , 20 de abril , 5 y 15 de marzo de 2010 , 6 de abril de 2011 , 3 de noviembre y 26 de diciembre de 2014 ), al igual que los casos de síndrome de abstinencia moderado ( Sentencias de 24 de enero de 1994 , 16 y 18 de mayo y 10 de diciembre de 1996 , 19 de febrero de 1999 , 20 de octubre de 2000 y 16 de mayo de 2001 ). Rotundamente se ha declarado que si sólo consta una grave adicción no cabe aplicar la eximente incompleta (29 de enero, 5, 19 y 23 de febrero de 1999, 20 de octubre de 2000 y 30 de marzo de 2005).

Sólo cuando la adicción, además de ser muy prolongada en el tiempo y exceder de los supuestos ordinarios, se encuentre asociada a patologías psiquiátricas, puede reconducirse al ámbito de la semi eximente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995 28 de octubre de 1995 , 8 de abril , 11 de octubre , 13 de diciembre de 1996 , 31 de marzo , 5 y 17 de diciembre de 1997 , 23 de febrero , 30 de abril , 10 de julio , 3 de septiembre y 23 de noviembre de 1998 , 11 de febrero y 27 de diciembre de 1999 , 14 y 17 de julio , 20 y 27 de octubre de 2000 , 19 de enero , 9 de febrero , 16 de abril y 24 de septiembre de 2001 y 30 de marzo y 11 de mayo de 2005 ), circunstancias que no se aprecian en este caso, sin que concurran tampoco motivos para sustentar una intensidad superior a la normal de la atenuante apreciada.

3.En relación a la pena a imponer, se decide la mínima legalmente posible de tres años de prisión.

No procede acordar el comiso del dinero intervenido, a falta de la necesaria certeza absoluta sobre su origen ilícito ( Sentencias de 4 de febrero de 2000 , 3 de junio de 2002 , 30 de mayo y 7 de julio de 2003 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 , 10 de marzo y 2 de mayo de 2006 , 12 de febrero , 20 de marzo , 25 de junio y 5 de octubre de 2007 y 7 de julio de 2008 ); no consta acreditado que los 1.385 euros que el acusado portaba fueran el producto de anteriores operaciones de venta, en tanto no fueron observadas por los agentes policiales

Sin embargo procede acordar el embargo de dicha cantidad con destino al abono de la pena de multa ( Sentencia de 8 de abril de 2010 ).

Se rechaza la pretensión de la defensa de Demetrio , sostenida en el momento del informe oral, en el sentido de devolución de la parte de dinero que afirma corresponder a la titularidad del mismo. Como ya se expuso, la Sala no reconoce crédito a tal explicación; además de lo ya dicho, se rechaza expresamente que la prueba documental aportada y obrante al folio 48 y ss., en el que consta un contrato de venta de un vehículo en fechas próximas a estos hechos, sirva para fundar otra consideración distinta de la expuesta: tan sólo existe un documento privado de compraventa del vehículo Opel Vectra ....XXX , sin firmar, y en el que Florian lo vende a Begoña , sin que en lugar alguno de tal documento, ni de los restantes aportados, figure ninguna mención a Demetrio .

CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la mitad restante.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.Que debemos condenary condenamosa Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de grave drogadicción, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 1.600 euros, y comiso de la sustancia intervenida, con imposición de la mitad de las costas procesales causadas. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida. Se decreta el embargo de la cantidad de dinero ocupada con destino al abono de la pena de multa.

2.Que debemos absolvery absolvemosa Demetrio de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

3.Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado Carlos María el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

4.Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Secretario Judicial. Doy f.e.