Sentencia Penal Nº 614/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 264/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 264/2018.-
Procedimiento Abreviado nº 13/2018 del Juzgado de Instrucción nº Siete de Granada.
Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Juicio Oral nº 223/2018).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 614/2018-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito de
impago de pensiones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Edmundo , representado
por la Procuradora Sra. María Jesús de la Cruz Villalta y defendido por el Letrado Sra. Ana Isabel Pérez
Martínez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha
sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer
de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2.018 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Edmundo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por constarle anotada una condena firme el 28.9.16, del Juzgado Penal 2 de DIRECCION000 que el impuso la pena de 6 meses de multa, que no consta extinguida, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Granada de fecha 20 de octubre de 2015, quedó obligado a pagar a Sonia la cantidad mensual de 300 euros para alimentos de los dos hijos comunes, y ha dejado de abonar desde junio de 2016 hasta marzo de 2018, pese a contar con medios para cumplir la obligación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Edmundo como autor de un delito de impago de pensiones, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a diez meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Sonia en 6300 euros, en veinticuatro plazos el primero del 20 al 30 de noviembre de 2018 o ente el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Edmundo .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2.018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita. Se sustituye por la siguiente: 'Que Edmundo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por constarle anotada una condena firme el 28.9.16, del Juzgado Penal 2 de DIRECCION000 que el impuso la pena de 6 meses de multa, que no consta extinguida, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Granada de fecha 20 de octubre de 2015, quedó obligado a pagar a Sonia la cantidad mensual de 300 euros para alimentos de los dos hijos comunes, y ha dejado de abonar desde junio de 2016 hasta marzo de 2018.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de impago de pensiones. Razona el Sr. Magistrado en la sentencia que el acusado admitió que no ha pagado en el periodo aludido porque tenía la cuenta embargada y no podía transferir los pagos y alegó imposibilidad de pago por haber estado sin empleo en ese periodo. Dijo que no tiene impedimento para trabajar en cualquier actividad y que vive de la ayuda de su madre, pero no trajo a juicio el testimonio de ésta para verificar su versión.

En la investigación patrimonial consta que percibió ingresos en 2016 por importe de 6.289 euros, Ciertamente que es notoria la escasez de ofertas de trabajo por las circunstancias coyunturales que afectan a la economía.

No obstante, acoger sin más la alegación de falta de trabajo como mecanismo de exoneración de pago de obligaciones, puede dar entrada a una práctica que relegue en 'inutileter data' buena parte de las resoluciones judiciales y en especial las que imponen el pago de una prestación alimenticia, puesto que se ha generalizado el uso de tal alegación.

Así las cosas, para el Sr. Magistrado de la instancia, el acusado se hace merecedor al reproche penal conforme al precepto citado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia o, subsidiariamente, por error en la valoración de la prueba. Su desarrollo argumental se funda en su precariedad económica. Aduce que tiene embargada su nómina por importe de 712 euros mensuales, que es padre de otra menor -habida de una relación anterior-, que afronta en exclusiva el pago de las cuotas de un préstamo personal solicitado junto a la denunciante, que convive con su madre, enferma de Alzheimer que por tal razón no fue llamada a declarar, y de cuya pensión depende económicamente. Ha intentado, en la medida de lo posible, aportar pruebas de descargo sobre su imposibilidad de afrontar el pago de la pensión debido a su falta de capacidad económica.



TERCERO.- Admitido por el recurrente, sin controversia, el impago de la pensión por alimentos fijada a favor de sus dos hijos menores de edad habidos con la denunciante Sonia , y acreditado de este modo el elemento o requisito objetivo del tipo penal del art. 227 CP , se centra la cuestión suscitada en el recurso, como en tantas ocasiones sucede en relación con este delito, en determinar si ese incumplimiento del deber de abonar tal prestación establecido en una resolución judicial, ha sido voluntario y, por tanto, merecedor del reproche y la sanción penal legalmente previsto, o no. Esa valoración sobre la voluntariedad del impago se asocia por los tribunales, como no puede ser de otro modo, a un examen de su capacidad económica, de sus recursos, durante el periodo en que debió cumplir esa obligación omitida, sin olvidar que el cumplimiento de la misma es preferente respecto de otras obligaciones de carácter económica que puedan recaer sobre la persona del acusado.

Sostiene la defensa que no ha pagado porque tiene su cuenta embargada (y consta que tiene una ejecución de un juzgado de DIRECCION000 por abandono de familia, dado que tiene otra hija), no ha encontrado medios alternativos de hacer llegar la pensión a su destinataria y porque padece una precaria situación: desempleado, vive con su madre y atiende otras cargas (pago de un préstamo personal del que es prestataria también la madre de los menores pero que éste, sostiene, no abona).

El examen de la prueba practicada, y en especial la información patrimonial recabada en la fase de instrucción, arroja como resultado que en el año 2.016 -único del que se dispone de información económica- el acusado ha percibido un total de 6.269#64 euros (dicha cantidad, prorrateada en periodos mensuales, aun cuando se ignora en qué momentos o meses de dicho año percibió tales subsidios, supone mensualmente la cantidad de 522#47 euros). Desde agosto de 2.016 (folio 32), percibe el subsidio de desempleo, por importe de 430,27 euros mensuales.

Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

En el presente caso, tan solo consta que durante el año 2.016, partir del mes de agosto, el acusado ha percibido el subsidio por desempleo. La cantidad mensual es de 430,27 euros. No hay constancia de otras retribuciones, ingresos o rentas. Dicha cantidad no le permite una vida independiente, y reside con su madre.

A partir de dicha cantidad, ciertamente exigua, difícilmente puede sostenerse que el acusado, al que no constan otros bienes, durante el periodo a que la acusación, y la sentencia, se contraen, haya dispuesto de capacidad económica para afrontar el pago de la prestación.

El recurso será estimado, pues objeto de sanción penal es el impago voluntario, es decir, cuando se tienen al alcance medios suficientes para ello, que se omiten. Entendemos, a la vista de los elementos de convicción obtenidos del juicio oral, que no es el caso, sin perjuicio de la subsistencia de las obligaciones del acusado respecto al pago de las pensiones devengadas.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Jesús de la Cruz Villalta, en nombre y representación de Edmundo , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número UNO de Granada, debemos revocar la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto, y en su lugar debemos absolver y absolvemos al citado acusado del delito de abandono de familia por el que fue condenado en la primera instancia. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-