Acerca de operadores lógicos
Última revisión
18/02/2019
Sentencia Penal Nº 614/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2422/2017 de 30 de Noviembre de 2018
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 25 min
Orden: Penal
Fecha: 30 de Noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 614/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100702
Núm. Ecli: ES:TS:2018:4555
Núm. Roj: STS 4555:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 30/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2422/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/11/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sec. 2ª AP Barcelona
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2422/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Excmos. Sres.Julián Sánchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
Dª. Susana Polo García
D.
En Madrid, a 30 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de la
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
"PRIMERO .- Con fecha 4 de junio de 2009 se constituyó ante notario la sociedad BCN ASSET ALLOCATION S.L, por parte de Gregorio , Herminio y Silvio en representación de Novella Assessors S.L que suscribieron 1.543 participaciones representativas del 43,52% del capital social. Los socios optaron en cuanto al gobierno de la sociedad por el sistema de Consejo de Administración, quedando designado Gregorio como Presidente del Consejo, Herminio como Consejero Delegado y Silvio como vocal. Con fecha 3 de agosto de 2010 se nombró a Gregorio como Consejero Delegado y con fecha 3 de octubre de 2011 Gregorio y Herminio ostentaron el cargo de Administradores mancomunados de la compañía.
El objeto social de la compañía era inicialmente 'el estudio y análisis de los mercados financieros y la orientación y el consejo sobre los mismos y sus productos tanto en divisiones mobiliarias como inmobiliarias', objeto que fue posteriormente modificado, con fecha 20 de mayo de 2011 al transformarse en Empresa de Asesoramiento Financiero, pasando a denominarse BCN ASSET ALLOCATION EMPRESA DE ASESORAMIENTO FINANCIERO S.L.
Gregorio venía dedicándose desde 1996 al sector de inversión colectiva prestando sus servicios en las mercantiles Barnaleader S.G.C., Money. Brok Agencia de Valores S.A., Privat Bank S.A. y Bankinter. Herminio con anterioridad a la constitución de BCN prestó servicios como gestor patrimonial en la empresa Gestiohna A.V, Agencia de Valores vinculada a la Hermandad Nacional de Arquitectos y posteriormente en Bankinter. Silvio tenía la condición de asesor de empresas y reconoció a favor de BCN ASSET el derecho de uso de un local situado en la calle Diputación 279, a cambio de su participación en aquella.
SEGUNDO.- Gregorio y Herminio , basándose en su experiencia profesional ofrecieron a Epifanio y a su esposa Felicisima , de una parte y a Genaro de otra, personas que desde 2003 habían sido clientes de Herminio y con el que habían desarrollado múltiples inversiones en los mercados financieros participar en BCN ASSET ALLOCATION S.L., con el objetivo de que dicha sociedad pudiera convertirse en una Agencia de Valores, lo que permitiría una mejora en la obtención de los rendimientos financieros correspondientes a las inversiones que acostumbraban realizar.
Las personas antes mencionadas aceptaron y en consecuencia se procedió a realizar una ampliación de capital en BCN ASSET en fecha 20 de junio de 2009 mediante la emisión de 344 nuevas participaciones, concurriendo Epifanio y Felicisima mediante el ingreso en la cuenta titularidad de la sociedad en el BBVA 0182.1797.39.0201545342 de las cantidades de 75.000 euros cada uno en fecha 16 de junio de 2009 así como Genaro mediante el ingreso de 150.000 euros en fecha 9 de junio de 2009 y un posterior ingreso en esa misma cuenta en fecha 20 de agosto de 2009 por importe de 45.000 euros. La ampliación de capital se efectuó con prima de emisión de tal forma que ninguno de ellos pudieran superar el 5% del capital social. En fechas posteriores concretamente el 19 de abril los hijos del matrimonio Epifanio Felicisima , aportaron a la sociedad 30.000 euros cada uno.
Si bien en un inicio el proyecto de negocio ofrecido por los acusados se centraba en la trasformación de BCN ASSET en un Agencia de Valores, a cuyos efectos fue elaborada una memoria, determinados contactos con especialistas del sector, fundamentalmente con personal de la entidad Renta 4 Banco (D. Bartolomé y D. Benjamín ) aconsejaron que se partiera de la constitución de una Empresa de Asesoramiento Financiero (Forma de Sociedad también supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y necesitada de autorización por ésta e inscripción en sus registros), en el bien entendido que la trasformación de BCN ASSET en una Empresa de Asesoramiento Financiero no impedía que en un futuro pudiera constituirse en base a ella una Agencia de Valores.
Con la finalidad de interesar de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) la autorización de BCN ASSET como Empresa de Asesoramiento Financiero y, dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero y a la Circular CNMV 10/2008 de 30 de diciembre, se contrataron los servicios de la mercantil Gomarq Consulting S.L., entidad especializada en la materia.
La tramitación del expediente de autorización se inició el 8 de junio de 2010, después de tener que haber subsanado diversas deficiencias que afectaban a BCN ASSET en el Registro Mercantil. Como consecuencia de ello se desarrollaron en paralelo las modificaciones mercantiles, necesarias en la compañía para adaptarla a una Empresa de Asesoramiento Financiero (EAFI) al tiempo que se procedió a cumplimentar los requisitos legales establecidos exigidos por la CNMV; exigencia de una auditoría de cuentas, certificación de experiencia en el sector de inversión colectiva de los administradores, Reglamento Interno de Conducta, cuestionarios de honorabilidad, Reglamento para la defensa del cliente, Política de continuidad del negocio, Sistema de medición y valoración de riesgos en instrumentos financieros, estructura física operativa, manual de procedimiento para la prevención del blanqueo de capitales etc.
La documentación, después de atendidos los distintos requerimientos del Organo Supervisor, fue finalmente presentada en la C.N.M.V con fecha 16 de febrero de 2011 y la CNMV concedió con fecha 13 de mayo de 2011 autorización para la trasformación de BCN ASSET en Empresa de Asesoramiento Financiero.
Sin embargo, habida cuenta de las dificultades entre los socios surgidas en la Junta General del ejercicio de 2011 y a las dificultades financieras en las que se encontraba la Compañía, BCN ASSET desistió del expediente de inscripción, dictándose con fecha 31 de octubre de 2012 resolución de conclusión de expediente por la CNMV.
El ejercicio de 2010 comportó de facto unas pérdidas 170.796,35 euros de los que 148.714 euros correspondían a las retribuciones percibidas por Gregorio y Herminio . Gregorio y Herminio no percibieron retribución alguna durante el ejercicio de 2009 y comenzaron a percibirlas a partir del mes de abril de 2010. Las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010, fueron aprobadas en Junta General de accionistas de fecha de 2011 con el voto favorable del matrimonio Epifanio - Felicisima y del Sr Sixto .
El ejercicio de 2012 reflejo pérdidas por importe de 266.217,65 euros de los que 223.068 euros corresponden a retribuciones percibidas por Gregorio y Herminio .
Las perdidas ocasionadas en los ejercicios de 2010 y 2011 comportaron, de hecho, la pérdida del capital de la compañía, por lo que en la Junta celebrada el 12 de marzo de 2012 se interesó la realización de una nueva ampliación de capital, que finalmente no fue acordada lo que motivó la renuncia de la autorización de creación de EAFI otorgada por la CNMV."
"Que debernos absolver y absolvemos a Gregorio Y Herminio de los delitos de estafa y apropiación indebida que les habían sido imputados con declaración de oficio de las costas causadas.
Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el
Motivo primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., por cuanto la sentencia recurrida infringe preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal.
Motivo segundo.- Por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim . por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851. 3º LECrim al no resolver sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación.
Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850.3º LECrim .
Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , en relación al art 24 CE por haber incurrido la sentencia de la Audiencia Provincial en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre todas las pretensiones de la acusación.
Fundamentos
También se queja de que la Audiencia ha absuelto a los acusados Sres. Gregorio y Herminio , pese a la concurrencia, en su tesis, de los elementos de los tipos penales de estafa y apropiación indebida, contemplados en los arts. 248 y 252 del Código Penal , respectivamente. Y lo mismo acontece -se alega- con la persona jurídica BCN ASSET ALLOCATION ,S.L. de toda responsabilidad penal que pudiera atribuírsele, en virtud del art. 251 bis a. del Código Penal (y correlativo art. 31 bis), en relación a dicho delito de estafa, aunque en este segundo supuesto, el de la persona jurídica, no se ha hecho mención en el fallo de la Sentencia recurrida.
En suma, el núcleo del delito queda constatado en todo el entramado de gestiones realizadas tendentes a la consumación y agotamiento del delito, y en especial se advierte, como evidente indicio documentalmente plasmado en los folios 46 a 57, y ello para proponerles un negocio falso con la idea de que les transmitieran su patrimonio.
En fin, termina afirmando que los recurrentes, como víctimas del engaño, no eran conscientes de las implicaciones y las consecuencias derivadas de constituir una Agencia de Valores o una Entidad de Asesoramiento Financiero, cuyo inicio de actividad para operar en prometido mercado financiero, requería en ambos casos de la autorización de la CNMV.
El motivo no puede ser estimado desde esta perspectiva.
Es sabido que dada la luz que alumbra el motivo, deben respetarse los hechos probados de la sentencia recurrida.
En ellos se afirma que los querellantes, que habían participado juntos en otras operaciones de inversión, y con el objetivo de que BCN ASSET ALLOCATION S.L. pudiera convertirse en una Agencia de Valores, realizaron las actuaciones que se describen en el factum, lo que permitiría una mejora en la obtención de los rendimientos financieros correspondientes a las inversiones que acostumbraban realizar.
Para ello se procede a una ampliación de capital en BCN ASSET en fecha 20 de junio de 2009 mediante la emisión de 344 nuevas participaciones, en las condiciones que se lee en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Más adelante, se idea como camino intermedio a la trasformación de BCN ASSET en un Agencia de Valores, y tras los oportunos asesoramientos especializados, que se partiera de la constitución de una Empresa de Asesoramiento Financiero (forma de sociedad también supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y necesitada de autorización por ésta e inscripción en sus registros), pero siempre en el bien entendido de que la trasformación de BCN ASSET en una Empresa de Asesoramiento Financiero no impediría que en un futuro pudiera constituirse en base a ella una Agencia de Valores. Para todo ello, se contrataron los servicios de la mercantil Gomarq Consulting S.L., entidad especializada en la materia.
La tramitación del expediente de autorización se inició el 8 de junio de 2010, después de tener que haber subsanado diversas deficiencias que afectaban a BCN ASSET en el Registro Mercantil. Como consecuencia de ello se desarrollaron en paralelo las modificaciones mercantiles, necesarias en la compañía para adaptarla a una Empresa de Asesoramiento Financiero (EAFI) al tiempo que se procedió a cumplimentar los requisitos legales establecidos exigidos por la CNMV; exigencia de una auditoría de cuentas, certificación de experiencia en el sector de inversión colectiva de los administradores, Reglamento Interno de Conducta, cuestionarios de honorabilidad, Reglamento para la defensa del cliente, Política de continuidad del negocio, Sistema de medición y valoración de riesgos en instrumentos financieros, estructura física operativa, manual de procedimiento para la prevención del blanqueo de capitales, etc.
La documentación, después de atendidos los distintos requerimientos del órgano supervisor, fue finalmente presentada en la C.N.M.V. con fecha 16 de febrero de 2011 y la CNMV concedió con fecha 13 de mayo de 2011, autorización para la trasformación de BCN ASSET en Empresa de Asesoramiento Financiero.
Sin embargo, como consecuencia de las dificultades financieras de BCN ASSET se desistió del expediente de inscripción. La sentencia recurrida describe tales dificultades financieras en los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012. Finalmente, la sociedad ha perdido el capital originariamente aportado (465.000 euros), sin llegarse a inscribir la agencia de valores.
De lo expuesto, cabe indicar que no existe engaño de donde deducir que se produjo, mediante error, tal desplazamiento patrimonial, en tanto que los hechos probados no permiten descubrir la existencia de tal engaño. Nos dice el relato fáctico que los querellantes fueron haciendo ingresos en la sociedad, mediante las participaciones que fueron adquiriendo en sucesivas ampliaciones de capital, para la formación de una agencia de valores que, previamente, se diseñó como una EAFI. Se contrataron los servicios especializados de consultoría a tal fin, pero finalmente no pudo llevarse a cabo como consecuencia de falta de cobertura de capital.
Se alega por la parte recurrente que se consumió el capital en sueldos de directivos, que precisamente eran los acusados, pero como dice la sentencia recurrida ese solo hecho, sin otros elementos probatorios expuestos en el factum, no es ilícito. Sería necesario afirmar que existía un plan preconcebido para quedarse con tal capital simulando la realización de un trabajo, pero eso no está en los hechos probados.
Desde el punto de vista de la apropiación indebida, y a la fecha de los hechos probados, el Código Penal requería que la cantidad recibida lo hubiera sido en concepto de depósito, comisión, o administración o mediante otro título que obligue a entregarlo a otro o a devolverlo, o negaren haberlo recibido, y no se haya cumplido la finalidad dispuesta en el contrato base de la entrega del capital. Sin embargo de los hechos probados resulta que el dinero se recibe mediante la suscripción de las participaciones sociales y con el objeto social de constituirse en una agencia de valores, y es claro que tal título no satisface las exigencias del delito de apropiación indebida.
Por lo demás, respecto a la utilización de los fondos para sufragar a los gastos de la sociedad, la sentencia recurrida declara que no se ha probado la prohibición social al respecto, siendo así que, en consecuencia, el capital social debe de estar puesto a disposición de las finalidades sociales de la corporación.
Tampoco concurren los elementos del delito de alzamiento de bienes, al no existir las deudas necesarias para su concurrencia en la descripción fáctica de los hechos probados.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Sostienen los recurrentes que el folleto que se encuentra unido a los autos a los folios 46 y siguientes, expresa que
La parte recurrente pretende deducir del hecho de que se trata de una forma societaria como anónima, la raíz del engaño. Y señala que la sentencia recurrida no ha valorado el folleto. Pero en él, como es de ver, lo que se pretende con tal actuación social es la constitución de una agencia de valores, que es precisamente lo que dicen los jueces 'a quo' en los hechos probados.
Por lo demás, los demás documentos esgrimidos son declaraciones testificales (folios 364, 527), o informes de la Auditoría (página 298, Tomo III), que no constituyen documentos literosuficientes.
Se alega que la Sentencia recurrida no ha resuelto sobre la acusación formulada por Don Faustino , ni tampoco por la acusación formulada por Doña Florencia . Y que ambos, según consta en las actuaciones, hicieron entrega a los acusados de la cantidad de 15.000 euros, respectivamente, cada uno de ellos (f.83 y f.84), bajo la condición que las citadas cantidades deberían destinarse a la suscripción del capital social de BCN ASSET ALLOCATION S.L. (f. 81, f. 82 y f. 85).
Al respecto ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.
En cualquier caso, para que pueda prosperar el motivo de casación basado en incongruencia omisiva, también ha señalado esta Sala, que es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ , que en este caso no se ha intentado.
En efecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr ., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012, de 22-6 , entre otras).
Correlativamente con ello, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que '... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.
También es preciso que este defecto no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS 1095/99, de 5 de julio o 895/2014, de 23 de diciembre , entre otras).
En el caso, ni se ha planteado el incidente previsto en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni puede entenderse producido el defecto denunciado porque la cuestión ha quedado implícitamente desestimada, pues todas las aportaciones de los querellantes lo fueron para suscribir participaciones sociales, como se alega en este motivo para los citados.
Y lo propio hemos de señalar del motivo quinto, puesto que tampoco existe la utilización de tal cauce procesal. En todo caso, en el caso de la persona jurídica que fue acusada por el mecanismo del art. 31 bis del Código Penal , es lo cierto que los hechos son anteriores a la entrada en vigor de tal responsabilidad penal de las personas jurídicas, que lo fue el 23 de diciembre de 2010, mediante LO 5/2010, y de la resultancia fáctica se observa que ya el 20 de junio de 2009, se acuerda la ampliación de capital de BCN ASSET, que es, según la acusación particular, el germen del acusado delito de estafa, tramitándose el expediente para la creación de una agencia de valores, a partir del día 8 de junio de 2010.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Como se dice en el desarrollo del motivo, es doctrina de esta Sala (STS 2807/2017, de 21 de junio de 2017 ) que 'e
En el turno de preguntas, la acusación particular formuló al testigo Don Rubén , la siguiente pregunta:
Esta pregunta se consideró improcedente. Pero en realidad la respuesta a esa pregunta estaba dirigida a probar la cualidad del testigo en cuanto a su credibilidad. Pero como quiera que ese testigo no se utiliza por el Tribunal sentenciador para conformar su convicción judicial, carece de virtualidad para provocar la nulidad del juicio y su retroacción al momento de su inicio por otros magistrados diferentes, solución ciertamente desproporcionada.
Desde el plano formal, nada se alega sobre la exigida protesta en el plenario y su constatación documental.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.