Sentencia Penal Nº 614/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1705/2021 de 11 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO AMP

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0138552

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1705/2021

Origen: Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 234/2019

Apelante: Herminio

Procurador: MARIA BELEN MONTALVO SOTO

Letrado: JAVIER ESPIGA CHAMON

Apelado: Emma y MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Letrado: MARIA ANGELES ITURRALDE SANCHEZ

En la Villa de Madrid, a once de noviembre de dos mil veintiuno.

SENTENCIA Nº 614/2021

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Los Ilmos. Sres.:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 1705/21 de rollo de esta Sala, correspondientes al Procedimiento Abreviado 234/2019 del Juzgado de lo Penal nº 34 de los de esta ciudad seguido por un presunto delito de lesiones del art. 1484y 147 1 del Código Penal , entre las siguientes partes:

- Como parte apelante, DON Herminio.

- Como parte apeladas, el MINISTERIO FISCAL y DOÑA Emma.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 19 de abril de 2.021 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de los de esta ciudad, en sus autos de Procedimiento Abreviado 234/2019, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

'Sobre las 21:00 horas del día 7 de agosto de 2017, el acusado Herminio, con DNI nº NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1971; sin antecedentes penales mantuvo una discusión con su ex pareja sentimental Emma, de nacionalidad española, cuando ambos se encontraban a la altura del Nº NUM002 del PASEO000 de Jaén, en presencia de los hijos menores que la pareja tienen en común y que se encontraban en el interior del vehículo propiedad del acusado.

En un momento de la discusión, mientras la Sra. Emma hablaba con los niños, manteniendo abierta la puerta del copiloto, el acusado, cierra con fuerza dicha puerta, no dando tiempo a que Emma retirara la mano que quedó atrapada entre el marco y la puerta.

Como consecuencia de estos hechos Emma sufrió lesiones, consistentes en hematomas a nivel de falange proximal del 2º y 3º dedo de mano derecha y fisura del 3º dedo de la mano derecha, de las que tras la primera asistencia y tratamiento médico consistente en inmovilización de la articulación tardó 15 días en curar, ninguno de los cuales permaneció impedida para sus ocupaciones habituales. Habiendo alcanzado la sanidad sin secuelas.

La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle'.

Su fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Herminio como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal, a la pena TRES MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y prohibición de aproximación a Emma a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como que entable con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de un año y tres meses, con imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra ella, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Herminio que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Doña Emma, quienes procedieron a su impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se señaló el día 10 de noviembre de 2.021 para la deliberación y fallo del recurso.

Hechos

No se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida, que se sustituyen por los que siguen:

Sobre las 21:00 horas del día 7 de agosto de 2017, el acusado Herminio, con DNI nº NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1971; sin antecedentes penales mantuvo una discusión con su ex pareja sentimental Emma, de nacionalidad española, cuando ambos se encontraban a la altura del Nº NUM002 del PASEO000 de Jaén, en presencia de los hijos menores que la pareja tienen en común y que se encontraban en el interior del vehículo propiedad del acusado.

En un momento de la discusión, mientras la Sra. Emma hablaba con los niños, manteniendo abierta la puerta del copiloto, el acusado, cierra con fuerza dicha puerta, no dando tiempo a que Emma retirara la mano que quedó atrapada entre el marco y la puerta.

No ha quedado debidamente acreditado que el acusado, en el momento de cerrar la puerta, viese dónde la Sra. Emma tenía apoyada su mano ni que, en consecuencia, pudiese prever que la misma podía quedar atrapada entre el marco y la puerta.

Como consecuencia de estos hechos Emma sufrió lesiones, consistentes en hematomas a nivel de falange proximal del 2º y 3º dedo de mano derecha y fisura del 3º dedo de la mano derecha, de las que tras la primera asistencia y tratamiento médico consistente en inmovilización de la articulación tardó 15 días en curar, ninguno de los cuales permaneció impedida para sus ocupaciones habituales. Habiendo alcanzado la sanidad sin secuelas.

La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina, al que se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, contiene las siguientes pretensiones sucesivas:

a) La anulación del juicio, y la repetición del acto de juicio con todas las garantías, en términos de estricta defensa.

b) Subsidiariamente, la devolución de las actuaciones al Juzgado 'a quo' para que complemente y concrete la respuesta a las cuestiones jurídicas y pretensiones de carácter sustantivo suscitadas por la defensa del Sr. Herminio en una nueva sentencia con todas las garantías.

c) Subsidiariamente, la libre absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables o, en su caso, se sustituya la condena en los términos expuestos.

Y en ese mismo orden deben ser examinadas, pues sin Juicio válido no hay sentencia que pueda ser fiscalizada en segunda instancia y sin sentencia valida tampoco es posible el pronunciamiento de esta alzada. Solo en caso de que el Juicio sea válido y la sentencia congruente podrá entrarse a resolver si se comparten o no los razonamientos de la misma.

SEGUNDO.- Para sostener la nulidad del Juicio se alega infracción del art. 704 de la L.E.crim. que obliga a que a los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanezcan, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona. A este respecto se alega en el recurso que

'En el plenario se practicó la declaración de los agentes de policía con carnets profesionales nº NUM003 y NUM004, contraviniendo lo establecido en el artículo 704LECrim., al concurrir ambos testigos en el mismo espacio físico e interaccionando entre ambos, contestándole el segundo agente al primero, cuando fue preguntado por el Ministerio Fiscal sobre la distancia que mediaba entre el lugar de los hechos y la Heladería Valenciana (hora 1:05:40 de la grabación), afirmando que se encontraba a una distancia de 20 ó 30 metros, si bien aseguró con posterioridad que no puede confirmarlo. El agente nº NUM004 contestó que habría una distancia de 15 metros'.

Lo primero que debe señalarse sobre esta cuestión es lo ineficaz de la nulidad pretendida para solventar la infracción que se considera cometida. Dicha nulidad no eliminaría la comunicación indebida que hubiera podido producirse, dándose además la circunstancia de que las declaraciones que se prestaran en el nuevo Juicio estarían sin duda influidas por el contenido de las que se prestaron en el primero.

La grabación del Plenario permite constatar que dicha infracción efectivamente se produjo. Los agentes declaran por video conferencia desde dependencias policiales y cuando el primero de ellos es preguntado por la distancia del vehículo a la heladería, éste pregunta a su compañero, que está al lado, si serían unos 20 o 30 metros antes de contestar (minuto 16:14:58 del contador de la grabación). Cuando el segundo agente es preguntado sobre la distancia, se remite a lo que ha dicho el compañero, prueba de que ha escuchado su declaración, manifestando que serían unos 20 o 25 metros (minuto 16:18:57 del contador de la grabación).

No obstante, pese a lo anterior, la declaración de ambos agentes se realizó en esta forma sin protesta de ninguna de las partes, por lo que esa forma de declarar no puede hacerse valer ahora extemporáneamente como motivo de nulidad y menos cuando dicha declaración de nulidad no permitiría una subsanación real del defecto.

Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Motivo diferente del anterior es el de la incongruencia omisiva o fallo corto que daría lugar a la nulidad exclusivamente de la sentencia. En concreto se señala que el relato de hechos probados no contiene la intencionalidad del acusado, ni la sentencia explica porque no nos encontramos ante una situación de fuerza mayor o caso fortuito o, subsidiariamente, ante un supuesto de imprudencia.

I. Reiterada Jurisprudencia ha establecido los requisitos de la incongruencia omisiva (y de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) que este quebrantamiento de forma conlleva: a) que el Tribunal no haya resuelto alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo; b) que dicha cuestión o pretensión haya sido formulada en tiempo y forma procesalmente hábiles; c) que la resolución judicial de que se trate no dé respuesta de forma manifiesta y directa o bien de modo implícito o indirecto a las mismas; y d) que, en último término, el vicio denunciado no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (v. ss. de 25 de febrero de 1985, 7 de diciembre de 1989, 18 de marzo de 1992, 27 de enero de 1993, 28 de marzo de 1994, 25 de marzo de 1996, 6 de octubre de 1997, y 24 marzo 1998 entre otras). Y, aunque la más reciente jurisprudencia estima improcedentes las respuestas meramente implícitas, por exigencias del art. 24 de la Constitución (v. ss. T.C. 175/1990, 88/1992, 263/1993, 169/1994 y 58/1996, entre otras, y ss. de este Tribunal de 13 de octubre de 1990 y de 9 de febrero de 1993, ad exemplum), no es menos cierto que la misma jurisprudencia viene matizando su posición al respecto. Así, en la S del T. C. 26/1997, se dice que 'en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado (este Tribunal) que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión'.

Al hilo de lo anterior, la Jurisprudencia también tiene establecido ( STS, Sala II, 24/2010, de 1 de febrero) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados; y que la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos.

Finalmente, la STS 164/2014, de 18 de febrero, señala ' ... hemos dicho reiteradamente que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y para que los órganos judiciales superiores operen el control de legalidad que les corresponde'.

II. Partiendo de las anteriores premisas resulta que la sentencia recurrida si da razón para no apreciar los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor o imprudencia alegados por la defensa. En concreto la siguiente que se contiene en el fundamento jurídico segundo:

'El dolo genérico de lesionar o 'animus laedendi', tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, pues existe el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido, y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( SSTS de 18 de febrero, 17 de mayo y 26 de diciembre de 2000)., como ocurre en el caso de autos, efectivamente, la conducta desplegada por el acusado, de cerrar la puerta del coche pese a constarle que su esposa tenía la mano apoyada en la misma para mantenerla abierta y evitar que se marchara, conllevaba, sin duda, la aceptación por parte del acusado del acometimiento origen del resultado lesivo producido'.

Sin embargo, es evidente que esta conclusión, impecable desde el punto de vista jurídico, no viene antecedida de plasmación alguna en el relato de hechos probados, donde no consta reflejado que el acusado supiese o viese que su esposa tenía apoyada la mano en la puerta. Y lo que es igual o más importante, tampoco se contiene en la sentencia mención alguna a por qué puede considerarse probatoriamente acreditado que él sabía que la misma tenía apoyada esa mano en la puerta, más cuando el único dato que si se refleja al respecto, al describirse la versión de la denunciante en Juicio que se da por acreditada, es que el acusado se situó por detrás de ella.

Y no puede acogerse como eventual pretexto el que tal mención tampoco apareciera en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (que se copia literalmente) porque la acusación particular si que se preocupó de introducir esta cuestión en su escrito de acusación al señalar que el acusado '/.../ cerró la puerta del vehículo propiedad del mismo, marca Peugeot Modelo 308, matrícula ....-DDP, pillando intencionadamente los dedos de la mano derecha de Doña Emma con la puerta del vehículo'.

III. Pese a lo que se acaba de decir, este motivo tampoco puede ser estimado. Hay que tener en cuenta que el art. 2401 de la LOPJ señala: ' La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'. Ese 'en todo caso' que utiliza el precepto hace que las partes no puedan elegir el mecanismo procesal por el que hacer valer la nulidad.

Lo anterior nos conduce al art. 161 de la L.E.Crim. señala: ' Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

Y esta previa vía procesal no ha sido utilizada por ninguna de las partes.

En apoyo de la solución que aquí se da podemos citar la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2.019 (Recurso 2963/17) en la que puede leerse:

'Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible para analizar un motivo por incongruencia omisiva. El impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161. 5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva'. Esta doctrina no impide entrar en su caso en el fondo del tema obviado indebidamente por la Audiencia, pero sí desautoriza una pretensión anulatoria encaminada a obtener una respuesta en la instancia que pudo y debió provocar'.

CUARTO.-I. Lo anterior obliga a integrar la sentencia en esta alzada y a determinar si puede considerarse o no acreditada la premisa fáctica que sirve para apreciar la concurrencia de dolo eventual y que no es otra que la ya señalada de que al acusado le constaba que su esposa tenía la mano apoyada en la misma para mantenerla abierta cuando él la cerró.

Pero para llegar a ese punto es necesario analizar previamente si está probado que fue el acusado o no quien cerró la puerta, pues este lo niega y también se contradice en el recurso que lo hiciera.

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. La valoración probatoria completa de la resolución recurrida es la siguiente:

'Niega el acusado los hechos que se le imputan, insiste en que no cerró la puerta del coche, y alega que pudo ser su hijo Inocencio, que no quería marcharse con su madre, el que la cerrara atrapando la mano de Emma, aclara que él permaneció durante todo el incidente en el lado del piloto, no del copiloto. El coche estaba arrancado porque quería marcharse ante la negativa de la denunciante a informarle de donde se iban de vacaciones. Añade el acusado que fue acompañado de un amigo, Javier, por consejo de su letrado. Su ex mujer se lanzó contra el capó de su coche porque no quería que él se marchara cuando él le dijo que se iba, a continuación, ella se dirige a la puerta del copiloto para sacar a su hijo Inocencio, forcejeó con el niño y se pilló los dedos con la puerta. Mantiene el acusado que su hija estaba en la parte trasera del vehículo y solo decía 'papá que no me coja', porque los niños no se querían ir con su madre. Él llamó a la policía, la oyó quejarse de la mano, pero no sabía la razón. La policía llegó, cuentan lo que ha pasado, los niños se bajan del coche y se marchan voluntariamente con su madre, añade que Emma no dijo nada de que se había pillado los dedos con la puerta del coche. Manifestó el acusado a preguntas de su letrado que ha tenido varios procedimientos penales, dos de ellos por secuestro de menores, resultando absuelto, siendo condenado por injurias hacia su expareja en dos ocasiones, si bien aclaró que nunca ha sido condenado por maltrato físico a su mujer. Indica el Sr. Herminio que fue testigo directo de los hechos Javier, si bien no se acercó para declarar lo sucedido a los agentes que acudieron al lugar por miedo a que Emma le denunciara a él.

Frente a tales manifestaciones contamos con la declaración de la denunciante Emma. La doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la principal prueba de cargo, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente, sin más, la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

/.../ Y así, la declaración de la denunciante en el acto de la vista es persistente, ya que mantiene una misma versión de los hechos en instrucción (folio 43 y ss, ratificando la declaración policial, folio 9) y en el acto de la vista, sin ambigüedades, y ha sido en todo momento firme y veraz, sin que se aprecien contradicciones esenciales en su declaración; es más la Sra. Emma ha contestado con seguridad al interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado de la acusación particular y defensa, con concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa, con claridad expositiva, con un 'lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante esta juzgadora, con seriedad expositiva que aleja la creencia de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble. Ausencia lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudar de su credibilidad y plena concordancia del iter relatado de los hechos.

En síntesis, declara Dª Emma que el día de autos los niños tenían que venir a Madrid, llamó al acusado para saber cundo le iba a entregar los niños, el acusado le dice que tiene que bajar ella a Jaén, si no, no se los entrega. Llegó al lugar, el acusado le dijo que le diera toda la información de donde iba, con quién, direcciones y teléfonos, ella le comentó que iba a DIRECCION000 y que le daría todos los datos con posterioridad, negándose Herminio a entregarle los niños. Concreta la denunciante que abrió la puerta del coche en el lado del copiloto para que entrara el aire a los niños, porque era una noche de agosto muy calurosa, el acusado bordeó el coche y se situó por detrás de ella y, empujó fuertemente la puerta al tiempo que decía que se iba, sin darle tiempo a retirar la mano que ella tenía apoyada en la puerta, atrapándole los dedos. Es contundente la Sra. Emma al afirmar que su hijo no cerró la puerta, fue el acusado desde atrás. Aclara que fue testigo de los hechos su tío Teofilo que la acompañó, colocándose en el lado del copiloto a la altura de la puerta trasera, negando que Javier, amigo del acusado, se encontrara en el lugar. Aclara Dª Emma que contó a la policía que el acusado le había pillado la mano con la puerta, indicando que incluso pensó en volver en ese momento a Madrid, pero la Policía le dijo que fuera al hospital. Allí le inmovilizaron la mano.

Confirma su versión el testigo Teofilo, tío de la denunciante y a quién todos los intervinientes sitúan en el lugar de los hechos, el mismo, ratificando su declaración en periodo de instrucción -CD incorporado a folio 149- declara que el día 7 de agosto de 2017 llega junto a su sobrina y su hermano al lugar de los hechos, solo se bajaron del coche Emma y él, llegó el acusado que le dice a su sobrina que le diga donde se lleva a los niños, ella le dice que a DIRECCION000 pero no le da más información, diciéndole que se lo diría después. El acusado le dijo que se iba con los niños y ella se puso delante del coche. La niña se pasó a la parte delantera y él oye que Herminio llama a la policía. El testigo se encontraba situado en la zona de la puerta de detrás del copiloto. Manifiesta D. Teofilo que el acusado y Emma discuten porque ella quería que la puerta estuviera abierta y él quería que la cerrara para marcharse, por lo que la cerró de golpe y le pillo los dedos. No tiene ninguna duda el testigo de que quién cerró la puerta del vehículo no fue el niño, si no el acusado y él pudo verlo claramente desde su posición. Afirma que no puede concretar los metros a los que se encuentra la Heladería DIRECCION001 de Valencia, pero los dos vehículos se encontraban en las vías del tranvía y la heladería está alejada, situada tras un carril de circulación, un seto y la acera, podrían ser varios metros. Declara el testigo que cree que la puerta del coche la abrió su sobrina y que ella también llamó a la Policía, desconociendo si los niños querían irse o no con su madre. Llegaron los agentes de Policía y le hicieron varias preguntas sobre lo que había pasado.

Distinta versión sostiene el testigo Javier, amigo del acusado, quien relata que ese día estaba en la heladería a petición de Herminio porque iba a entregar los niños a su ex mujer. Estaba a tres o cuatro metros del coche de Herminio. Oyó la conversación, Herminio le pedía que le dijera donde se llevaba a los niños y ella se negaba, Herminio decidió marcharse, se mete en el coche y arranca. En ese momento Emma se sube al capó para evitar que el acusado se fuese. Herminio le decía que se bajara, paró el motor y Emma se bajó. El vio a Inocencio en el lado del copiloto, a través de los asientos y vio que forcejeaba con su madre, abriendo y cerrando la puerta. Afirma que Herminio estaba en todo momento en el lado de la puerta del piloto. Vio llegar a Policía, pero no se acercó 'porque creía que Emma lo podía denunciar', aclara que no veía la puerta del copiloto desde fuera, pero sí podía ver a Inocencio sentado y forcejeando con la puerta, no recuerda si llevaba el cinturón, y afirma que cuando paró el forcejeo, Emma 'se agarraba la mano'. Los coches estaban separados un metro y medio o dos metros. Poco aclaran los agentes que depusieron en el plenario quienes manifestaron no recordar los hechos, ratificándose en su acta de intervención -folio 62- donde efectivamente dejan constancia de que 'ambos acusados han mantenido una discusión en la cual Emma ha sufrido una lesión en su dedo', afirmando que desde donde se encontraban los coches y la heladería hay más de quince metros de distancia.

De lo actuado en el acto del plenario, estima esta juzgadora, quien goza de un papel predominante, al haber presenciado las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio, tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc., que procede concluir, sin lugar a dudas, que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que el artículo 24 de la Constitución Española otorga al acusado. Así la declaración de la denunciante. como arriba se ha señalado. cumple plenamente los requisitos citados, a diferencia de lo mantenido por el letrado de la defensa, queda probado que en todas y cada una de sus declaraciones Dª. Emma mantiene que el acusado de manera intencionada cierra la puerta cuando ella tiene la mano colocada en el marco, atrapándole los dedos, así lo mantiene en el folio 9 y 43, además de en el plenario, no apreciándose interés espurio en la misma quién incluso ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones objetivadas por el informe forense, recogiendo los agentes actuantes en su acta de intervención que fue 'en el curso de la discusión' cuando Dª. Emma resulta lesionada en la mano, circunstancia que estimaron de interés cuando expresamente lo hicieron constar y así se indica por manifestaciones de la acusada en los distintos partes de asistencia incorporados a las actuaciones -folios 20, 21, 25 y 26, 41 y 42.

Su versión es corroborada por el testigo Sr. Teofilo, aun cuando los lazos familiares que le unen a la denunciante obligan a valorar con rigor y prudencia su declaración, esta juzgadora estima que la misma es contundente, firme y veraz, con todo detalle relata D. Teofilo los hechos acaecidos y observados desde su posición privilegiada que lo sitúan, y así lo admiten todas las partes, junto a su sobrina, afirmando cómo ve al acusado cerrar la puerta al aproximarse desde atrás, descartando que lo hiciera el niño desde el interior del vehículo.

En cuanto a la testifical del Sr. Javier, alberga dudas esta juzgadora sobre la distancia a la que se encontraba el mismo del lugar de los hechos en orden a valorar si tenía suficiente visibilidad, por cuanto los agentes de policía que depusieron en la vista, si bien no recordaban la intervención practicada, prestan sus servicios en la localidad de Jaén y fueron coincidentes al afirmar que la distancia entre los vehículos y la heladería es superior a veinte metros, por lo que si el mismo se hallaba en dicho establecimiento, como mantiene, resulta difícil que pudiera percibir con el detalle que mantiene, afirmando que no veía la puerta del copiloto pero si al menor sentado en el asiento a través de la ventana opuesta, pudiendo observar como el niño forcejeaba con su madre abriendo y cerrando la puerta, achacando a ese forcejeo la lesión que presentó Emma, que oyó incluso la discusión cuando la denunciante no le daba información de donde se llevaba a los niños, resultando sorprendente que el mismo fuera llamado por el acusado para servirle como testigo de los hechos, por indicación de su letrado, como mantuvo D. Herminio en la vista y sin embargo no se acercara a la Policía para declarar lo que vio, cuando esa fue la finalidad de acudir al lugar de los hechos, sin olvidar que solo el Sr. Javier ve como la denunciante se llega a subir al capó del vehículo para impedir que el acusado se marchara, detalle llamativo que sin embargo no manifestó el acusado en su propia declaración en instrucción, donde afirmó, como lo ha hecho en el plenario, que su vehículo permaneció arrancado por lo que resulta sorprendente que pese a ello Dª. Emma se abalanzara sobre el capó del coche, permaneciendo suspendida del mismo para evitar que el acusado abandonara el lugar, como sostuvo el testigo y no que simplemente se colocara frente al vehículo, como mantuvieron el resto de los testigos que declararon en la vista. Por todo lo expuesto estima esta juzgadora que se ha practicado prueba de cargo que permite desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, aceptando así la calificación alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, a la que se adhirió la acusación particular'.

IV. A tenor de lo anterior, debe respetarse la consideración probatoria de que fue el acusado quien cerró la puerta.

La cuestión de quién cerró la puerta se centra a determinar si se da más credibilidad a sus manifestaciones y a la del testigo examinado a su instancia o a las prestadas por la denunciante y los testigos de la acusación. Y los criterios de la Juzgadora a quo en este punto deben ser respetados, y no tanto por el tema de la distancia del testigo a la heladería, como por lo altamente incongruente que resulta que dicho testigo accediera a acompañar al acusado por si surgían problemas, para luego no identificarse cuando estos surgen, ni siquiera a presencia policial, y venir a declarar en Juicio sin que hayan desaparecido las razones que, según él, le llevaron a no identificarse en un primer momento.

La valoración en este punto es completa, razonada y lógica, además de favorecida por la inmediación, y debe ser respetada.

En cuanto al hecho de que el acusado sabía dónde tenía la mano la denunciante, la sentencia recurrida, desde el punto de vista de la motivación fáctica, no da razón alguna para que pueda entenderse que tal extremo está probado.

De hecho, es evidente que, de haberse acercado por detrás, el acusado podría haber tenido afectada su visibilidad.

Pero es que, visionada la grabación del Juicio, resulta que el aspecto de que exacta posición tenía esa mano cuando se cerró la puerta y la visibilidad de la misma que podía tener el acusado no fue objeto de la debida atención durante los interrogatorios. No hubo concreción sobre el punto de partida del acusado y su trayecto hasta cerrar la puerta y sobre donde estaba la mano cuando se inicia y se culmina esa trayectoria. Prácticamente no hubo pregunta alguna sobre este aspecto. Y en esta situación la condena no puede ser mantenida. Es como si se hubiera dado por supuesto que por el simple hecho de probar que el cerró la puerta y esta pillase la mano quedara acreditado el dolo, cuando no es así.

Por tanto, ante la falta de prueba suficiente de este hecho esencial para articular la condena y, en aplicación del principio in dubio pro reo, se estimará el recurso, con la consecuencia de la libre absolución del acusado.

El derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. El principio jurisprudencial 'in dubio pro reo' pertenece a un momento posterior, el de la valoración o apreciación probatoria, y juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, la misma arroja una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, obligando a que dicha duda se resuelva siempre en beneficio del inculpado.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Herminio contra la sentencia de fecha de 19 de abril de 2.021 del Juzgado de lo Penal nº 34 de los de esta ciudad, dictada en sus autos de Procedimiento Abreviado 234/2019, que se revoca, decretándose en lugar la libre absolución del acusado del delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, por el que había sido condenado en primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente sentencia para su conocimiento y efectos.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.