Sentencia Penal Nº 615/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 45/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00615/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Rollo número 45/2008

Sumario número 9/2008

Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Doña Araceli Perdices López

(Presidente)

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Doña María Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A Nº 615/2008

En Madrid, a dieciséis de diciembre de 2008

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día de la fecha, la causa seguida con el número 45 de 2008 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 9 de 2008 del Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Rubén , nacido el día 12 de Febrero de 1976, hija de Francisco y de Altagracia, natural de Venezuela, en prisión provisional por esta causa desde el día 4.04.08 y con Pasaporte nº NUM000 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Don Francisco Javier Díaz Menéndez, y defendido por el Letrado Don Marcial Polo Rodríguez; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sr/a , actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Pelluz Robles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se le imponga la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, multa de 34.391,06 euros, comiso de la droga y costas.

SEGUNDO.- El Letrado del la procesado en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, apreciándose la atenuante analógica en base a la regla primera del artículo 21 en relación con la regla quinta del artículo 20 , la situación de atenuante de estado de necesidad, en cuanto a que no concurren los requisitos suficientes como para que concurra como eximente, pero si como atenuante, solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión, y accesorias.

Hechos

UNICO.- Se declara probado que el procesado Rubén , mayor de edad, con nº ordinal de informática NUM001 , sin antecedentes penales, sobre las 11,30 horas del día 4 de abril de 2.008, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Montevideo, en el vuelo NUM002 de la compañía Pluna, portando en el interior de su organismo, un total de 92 cuerpos extraños de forma ovalada, en cuyo interior en todos ellos, traía sustancia estupefaciente que resulto ser cocaína, con un peso total de 920,4 grs, en una riqueza del 82,3%, lo que supone la cantidad de 757,48 grs de cocaína pura, resultando con la aplicación del coeficiente de variación sobre el tanto por ciento de riqueza media, la cantidad de 719,61grs, con la finalidad de distribuirla entre terceras personas, alcanzando la misma en el mercado ilegal en su venta al por mayor , la cuantía de 34.391,06 euros.

El procesado se encuentra privado de libertad desde el día de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el propio acusado que ha reconocido, que traía los cuerpos ovalados en el interior de su organismo, lo que ha sido corroborado por los testigos, que han depuesto. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

Rubén ha negado tener conocimiento pleno de la sustancia que traía, pero esto queda desmentido no solo por llevarla oculta en su cuerpo, sino también porque carecía de otro objeto su viaje, y por traer esto iba a cobrar la 5000 euros. De donde se deduce de forma lógica, que realmente era conocedor de la carga que portaba, sustancia estupefaciente, destinada al consumo de terceros, con ánimo de lucro.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, 920,4 gramos, con una pureza de 82,3%, lo que supone la cantidad de 757,48 grs de cocaína pura, resultando con la aplicación del coeficiente de variación sobre el tanto por ciento de riqueza media, la cantidad de 719,61grs, y que se ocultaba en su estómago. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Rubén , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida.

La conducta del acusado no ofrece dudas sobre su participación en los hechos era portador de la droga en su cuerpo. La defensa ha esgrimido que el imputado desconocía que llevara cocaína, como se ha dicho era conocedor de que transportaba una sustancia ilegal, en cuanto al contendido concreto, resulta inocuo a los efectos de la penalidad, pues por dolo directo o por el mecanismo del dolo eventual, Rubén conocía y asumía los actos que realizaba, sin que se pueda alegar la impunidad en los casos de "ignorancia deliberada". La STS de 29.04.08 , refiriéndose a esta circunstancia decía que: "esta Sala ya ha declarado con reiteración la teoría de la ignorancia deliberada sobre la naturaleza de la droga. En este sentido, hemos declarado (entre otras en STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), que respecto a ese desconocimiento, el Tribunal "a quo" no hace más que seguir la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada , sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar".

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Rubén . En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, la defensa ha esgrimido la circunstancia eximente del estado de necesidad, salvo la alegación de carácter genérico a la existencia de una hija del imputado, nada se ha probado ni justificado sobre las circunstancias vitales del mismo. No consta, ni indiciariamente acreditado, circunstancia alguna de la que se pueda inferir una situación real, grave e inminente que pudiera conducir al acusado a la comisión de un delito de la gravedad de que es objeto de enjuiciamiento. Así pues, no concurre ninguno de los requisitos jurisprudencialmente requeridos para la admisión de esta circunstancia, así se ha manifestado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 2.10.02, al señalar que "Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

En el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba el acusado, para pagar la operación de su hijo, pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína con las que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada.

Por lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito. El caso es que la sentencia recurrida no sólo no consigna dato alguno del que pudiera inferirse que el acusado hizo todo lo posible por afrontar la situación por medios lícitos, sino que explícitamente señala que no ha quedado acreditada esa actividad que, de haberse producido sin éxito, hubiera podido, eventualmente, justificar la acción delictiva como única posibilidad real de eludir aquella situación".

QUINTO.- La defensa, en el acto del juicio oral ha hecho referencia a la existencia de una situación de miedo insuperable. El miedo, entendido como "un sobrecogimiento del espíritu, producido por un temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad", requiere la probanza de un hecho real que infunda temor en el agente, y de la situación psicológica de este, de temor insuperable, que vicie su entendimiento y voluntad. Tampoco sobre este extremo se ha justificado absolutamente nada en este proceso, lo que determina el rechazo de la alegación.

Así lo ha entendido la jurisprudencia en la STS de 9.03.07 "en cuanto al miedo insuperable, siendo, en efecto, en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado, exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

Pero la doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (STS de 29 de junio de 1990 y de 8-3-2005 )".

SEXTO.- Se ha de imponer a Rubén la pena de siete años de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 CP , habida cuenta de la cantidad de droga que transportaba y el beneficio económico que podría obtener. En cuanto a la multa será de 34.391,06 euros, que no supera el triple del valor de la sustancia intervenida. Esta pena no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rubén como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS de prisión y multa de 34.391,06 euros, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo pasado en prisión preventiva.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.