Sentencia Penal Nº 615/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 274/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de Apelación Sentencia Procedimiento Abreviado Nº 274/2011.

Antes, Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 129/2011 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia con sede en Torrent (dimanante de Diligencias Previas 300/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrent).

F/ Sr. José I. Cerdá Martínez

SENTENCIA 615/2011

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARIA TOMAS TIO

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

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En la ciudad de Valencia, a ocho de septiembre de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 190/2011, de fecha 13 de mayo de 2011, pronunciada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 18 de Valencia con sede en Torrent, en Procedimiento Abreviado seguido en el expresado Juzgado con el número 129/2011, por delito de robo con violencia e intimidación.

Han sido partes en el recurso, como apelante Victoriano , representado por el Procurador D. Javier Roldán García y asistido de la Letrada Dª. Carmen Is Peris; como apelado el Ministerio Fiscal, representado por D. José I. Cerdá Martínez; siendo Ponente el Magistrado D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: " UNICO .- Queda probado y así se declara que el acusado, Victoriano , el día 18 de febrero de 2010 sobre las 18.40 horas, se encontraba Alfredo empleado de la empresa Gas Natural en la que ejerce funciones de comercial realizando diversos contratos, cuando entro en el portal nº NUM000 de la CALLE000 de Torrent, y tras llamar a la puerta nº NUM001 , le abrió el acusado con quien entablo conversación y accedió a suscribir un contrato con la compañía " Gas Natural" aportándole una fotocopia de su documento de identidad y de una cartilla bancaria con sus datos. Mientras aun se encontraba el Sr. Alfredo en la finca realizando labores comerciarles, se acerco el acusado por la espalda propinándole un empujón y poniéndole una navaja a la altura del cuello, mientras lo conduzco al interior del patio, para llevarlo a una zona mas oculta en el descansillo que se encuentra junto a la escalera de la planta baja arrinconándole contra la pared, momento en que el comercial reconoció al acusado como persona que momento antes le había realizado un contrato y le había dado la documentación, y el acusado con animo de obtener un beneficio ilícito le dijo "dame todo lo que llevas y sino te voy a pinchar", "¿Llevas drogas?", Mientras que con la otra mano empuñalaba la navaja con la otra registraba, logrando apoderándose de la cartera color negro marca "lois", 50 euros en efectivo, una tarjeta de debito de la Caja Rural de Albacete y un teléfono móvil marca Nokia N-97 Vodafone, numero NUM002 y el DNI de su victima. Al descubrir el documento de identidad el acusado le dijo al Sr. Alfredo "Esto me lo quedo yo, como tu ya tienes mis datos, yo me quedo con esto y como se te ocurra ir a la policía y vengan a por mi, yo voy a ir a buscarte donde pone aquí que acabo de salir de la cárcel".

Los objetos sustraídos a Alfredo no han sido recuperados y han sido tasados en la cantidad de 361,22 euros el perjudicado reclama por el dinero y objetos sustraídos.

El día 21 de febrero a las 20.15 horas estaban Irene y Regina , empleadas del videoclub "Broodway" sito en la calle Ramón y Cajal nº 29 de Torrent, en el establecimiento y en un momento dado cuando no había ningún cliente en el interior del local, entro el acusado con el rostro parcialmente oculto con unas gafas de sol espejadas de tipo pera, gorra tipo béisbol y la capucha de la sudadera y mientras se dirigía a la empleada Irene que se encontraba detrás del mostrador, con animo de enriquecimiento injusto y a costa de lo ajeno, extraía de debajo de sus ropas un destornillador de unos 40 cm de longitud para saltar el mostrador y esgrimir el destornillador contra la referida empleada, al descubrir las intenciones del acusado, Irene grito y aviso a su compañera, reaccionando ambas rápidamente y dirigiéndose a la carrera hacia las dependencias interiores del establecimiento hacia el cuarto de baño, siendo perseguidas por el acusado, logrando estas encerrarse en el interior del cuarto de baño y cerrar la puerta con el pestillo de seguridad, sin que el acusado pudiera alcanzarlas ni evitar que cerraran la puerta. Mientras las empleadas estaban refugiadas en el baño, el acusado registro los cajones del mostrador y una caja de la que se apodero 150 euros en efectivo, sin que conste que forzara dicha caja. Abandonando poco después el local. Cuando llegaron otros clientes y oyeron las voces de auxilio de las empleadas desde el interior del aseo, avisaron a la policía que se persono en el local poco después.".

La referida Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 1 de julio de 2011 , en el que se declararon como hechos probados: "UNICO.- Queda probado y así se declara que el acusado, Victoriano , con antecedentes penales, computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia, Ejecutoria nº 2080/2003, sentencia firme de 07/05/2003 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año de prisión y accesorias legales, por el Juzgado de lo penal nº 5 de Valencia, Ejecutoria nº 2528/2003, sentencia firme 04/06/2003 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y 2 años de prisión y accesorias, por el Juzgado de lo penal nº 7 de Alicante, Ejecutoria nº 193/2004, sentencia firme 12/02/2004 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años y 2 meses de prisión y accesorias, por el Juzgado de lo pena. Nº 10 de Valencia, Ejecutoria nº 5143/2003, sentencia firme 20/10/2003 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 3 años y 9 meses de prisión y accesorias, por el Juzgado de lo penal nº 2 de Valencia, Ejecutoria nº 3451/2004, sentencia firme 05/10/2004 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y accesorias, que ha estado detenido deSde el día 26/02/2010 hasta el día 27/02/2010 y desde esa fecha en prisión provisional comunicada y sin fianza, ha cometido los siguientes hechos:

"A.- el día 18 de febrero de 2010 sobre las 18.40 horas..."

"B.- El día 21 de febrero a las 20.15 horas estaban Irene y Regina , empleadas del videoclub "Broodway" sito en la calle Ramón y Cajal nº 29 de Torrent, en el establecimiento y en un momento dado cuando no había ningún cliente en el interior del local, entró el acusado con el rostro oculto con unas gafas de sol espejadas de tipo pera, gorra tipo béisbol y la capucha de la sudadera...".

SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: " DEBO CONDENAR y CONDENO a Victoriano como autor responsable de dos delito de robo con violencia, ya definido, por cada delito a la pena de 4 años y 6 meses DE PRISIÓN , pago de las costas causadas y a que indemnice a Alfredo en la cantidad de 361, 22 euros por los objetos mas 590 euros por el dinero metálico y al legal representante del videoclub "Broadway" la cantidad de 150 euros, más los intereses legales de dichas sumas, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.".

El mismo fue aclarado por Auto de fecha 1 de julio de 2011 , quedando: "FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victoriano como autor responsable de dos delitos de robo con violencia, ya definido, concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el primer delito y la circunstancia de disfraz en el segundo robo, por cada delito a la pena de 4 años y 6 meses DE PRISION, pago de las costas causadas y a que indemnice a Alfredo en la cantidad de 361,22 euros por los objetos más 50 euros por el dinero metálico y al legal representante del videoclub "Broadway" la cantidad de 150 euros, más los intereses legales de dichas sumas, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por parte de la representación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación contra la misma, el que sustancialmente fundó en error en la apreciación de las pruebas, infracción de precepto legal e infracción de preceptos constitucionales.

Admitido el recurso a trámite se dio traslado a las partes, presentando escrito de impugnación el Ministerio Fiscal en 20 de junio de 2011.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 3 de agosto de 2011 y se turnó la ponencia al Magistrado D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

Hechos

No se ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

UNICO .- "Queda probado y así se declara que Victoriano tiene antecedentes penales, computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia, Ejecutoria nº 2080/2003, sentencia firme de 07/05/2003 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año de prisión y accesorias legales, por el Juzgado de lo penal nº 5 de Valencia, Ejecutoria nº 2528/2003, sentencia firme 04/06/2003 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y 2 años de prisión y accesorias, por el Juzgado de lo penal nº 7 de Alicante, Ejecutoria nº 193/2004, sentencia firme 12/02/2004 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años y 2 meses de prisión y accesorias, por el Juzgado de lo pena. Nº 10 de Valencia, Ejecutoria nº 5143/2003, sentencia firme 20/10/2003 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 3 años y 9 meses de prisión y accesorias, por el Juzgado de lo penal nº 2 de Valencia, Ejecutoria nº 3451/2004, sentencia firme 05/10/2004 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 ao y 9 meses de prisión y accesorias, que ha estado detenido desde el día 26/02/2010 hasta el día 27/02/2010 y desde esa fecha en prisión provisional comunicada y sin fianza.

El día 18 de febrero de 2010 se encontraba Alfredo empleado de la empresa Gas Natural en la que ejerce funciones de comercial realizando diversos contratos, cuando entro en el portal nº NUM000 de la CALLE000 de Torrent, y tras llamar a la puerta nº NUM001 , le abrió Victoriano con quien entablo conversación y accedió a suscribir un contrato con la compañía " Gas Natural" aportándole una fotocopia de su documento de identidad y de una cartilla bancaria con sus datos. Más tarde, sobre las 18.40 horas, cuando aún se encontraba el Sr. Alfredo en la finca realizando labores comerciarles, se acerco Victoriano por la espalda propinándole un empujón y poniéndole una navaja a la altura del cuello, mientras lo conduzco al interior del patio, para llevarlo a una zona mas oculta en el descansillo que se encuentra junto a la escalera de la planta baja arrinconándole contra la pared, momento en que el comercial reconoció al acusado como persona que momento antes le había realizado un contrato y le había dado la documentación, y el acusado con animo de obtener un beneficio ilícito le dijo "dame todo lo que llevas y sino te voy a pinchar", "¿Llevas drogas?", Mientras que con la otra mano empuñalaba la navaja con la otra registraba, logrando apoderándose de la cartera color negro marca "lois", 50 euros en efectivo, una tarjeta de debito de la Caja Rural de Albacete y un teléfono móvil marca Nokia N-97 Vodafone, numero NUM002 y el DNI de su victima. Al descubrir el documento de identidad el acusado le dijo al Sr. Alfredo "Esto me lo quedo yo, como tu ya tienes mis datos, yo me quedo con esto y como se te ocurra ir a la policía y vengan a por mi, yo voy a ir a buscarte donde pone aquí que acabo de salir de la cárcel".

Los objetos sustraídos a Alfredo no han sido recuperados y han sido tasados en la cantidad de 361,22 euros el perjudicado reclama por el dinero y objetos sustraídos.

Victoriano , al momento de la comisión de los hechos padecía una drogodependencia moderada por consumo continuado de tóxicos opiáceos desde años atrás y cometió los hechos para poder atender su necesidad de consumo, por lo que tenía sus facultades de autocontrol o volitivas, mermadas por tales circunstancias.

El día 21 de febrero a las 20.15 horas estaban Irene y Regina , empleadas del videoclub "Broodway" sito en la calle Ramón y Cajal nº 29 de Torrent, en el establecimiento y en un momento dado cuando no había ningún cliente en el interior del local, entró un hombre cuya identidad no ha resultado acreditada , entró el acusado con el rostro oculto con unas gafas de sol espejadas de tipo pera, gorra tipo béisbol y la capucha de la sudadera y mientras se dirigía a la empleada Irene que se encontraba detrás del mostrador, con animo de enriquecimiento injusto y a costa de lo ajeno, extraía de debajo de sus ropas un destornillador de unos 40 cm de longitud para saltar el mostrador y esgrimir el destornillador contra la referida empleada, al descubrir las intenciones del acusado, Irene grito y aviso a su compañera, reaccionando ambas rápidamente y dirigiéndose a la carrera hacia las dependencias interiores del establecimiento hacia el cuarto de baño, siendo perseguidas por el desconocido, logrando estas encerrarse en el interior del cuarto de baño y cerrar la puerta con el pestillo de seguridad, sin que aquél pudiera alcanzarlas ni evitar que cerraran la puerta. Mientras las empleadas estaban refugiadas en el baño, el citado individuo registro los cajones del mostrador y una caja de la que se apodero 150 euros en efectivo, sin que conste que forzara dicha caja. Abandonando poco después el local. Cuando llegaron otros clientes y oyeron las voces de auxilio de las empleadas desde el interior del aseo, avisaron a la policía que se persono en el local poco después.".

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por la defensa denuncia diversas infracciones -error en la valoración de la prueba, infracción del derecho a la presunción de inocencia, infracciones varias del ordenamiento jurídico penal por indebida aplicación de los arts. 21.2, 20.1, 22.8 del Código Penal ....-. Una ordenada resolución del recurso exige iniciar su examen por aquéllos motivos de cuya estimación pudiera dejar sin objeto el resto de motivos o alguno de ellos. Por ello comenzaremos analizando las denuncias sobre errónea valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Plantea el recurso de la defensa del acusado que la prueba sobre la que la sentencia apoya la declaración, como probado, de los hechos acaecidos el 18 de febrero de 2010, resulta insuficiente. A su criterio, el testimonio de la presunta víctima - Alfredo - no resulta creíble. Sin embargo, la revisión de la grabación del juicio revela que la transcripción que de la misma hace la sentencia es fiel con el contenido de la misma y que la concesión de crédito al testimonio es ajustado a los criterios jurisprudenciales para admitir la declaración de la víctima como prueba apta para enervar la presunción de inocencia - ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y corroboración de su contenido mediante otras pruebas-. En el presente caso no se apunta dato mínimamente fundado que permita sospechar -como hace el recurrente- que el señor Alfredo denunciara hechos inciertos y los mantuviera en juicio como represalia contra el acusado. Este manifestó en juicio que el señor Alfredo le denunció cuando el le "amenazó" con denunciarle por haberle estafado al haberle hecho firmar un contrato de suministro de gas mediante engaño y, en concreto, mediante la entrega de cincuenta euros para que pudiera comprar droga. Esta versión exculpatoria de difícil credibilidad y carente de apoyo probatorio adicional, ni siquiera fue la que el señor Victoriano ofreció al declarar como imputado, lo que incrementa las razones para no dar crédito alguno a tal versión y, consecuentemente, para no encontrar motivos que permitan dudar de la versión ofrecida por el testigo -que es la que se da como probada-. En este sentido, alegaciones como algunas de las contenidas en el recurso para cuestionar la credibilidad del testimonio carecen de fundamento o fuerza para ello; que el testigo identificara en juicio al acusado por su nombre no revela conocimiento previo que pudiera presumir una previa relación generadora de animadversión. El testigo tuvo ocasión de conocer la identidad completa del acusado cuando contrató con él el servicio de suministro de gas, con lo que nada hay de extraño en que usara su nombre, que conocía, al referirse al mismo.

Cierto es que -como apunta el recurso- que la sentencia declara probado que el encuentro entre el acusado y el testigo para contratar el servicio de gas y el atraco se produjeron por la tarde mientras que en la vista oral el testigo dijo que el encuentro para contratar tuvo lugar por la mañana y el atraco tuvo lugar por la tarde. El propio texto de la denuncia es compatible con lo dicho por el testigo en la vista oral. Sin embargo, dicho error en el relato de hechos probados -derivado de una incorrecta percepción del testimonio del señor Alfredo - resulta intrascendente desde el punto de vista jurídico-penal dado que no afecta a elementos sustantivos de los hechos delictivos.

En definitiva, no se observa en la apreciación y valoración de la prueba practicada respecto del primero de los hechos juzgados error relevante alguno y la prueba de cargo practicada resulta apta para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO .- En relación a la prueba practicada en relación al segundo hecho -el de 21 de febrero de 2010-, la defensa cuestiona la aptitud de los testimonios de Irene y Regina para constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado. No cuestiona que su relato sobre lo sucedido sea cierto, pero sí que la identificación efectuada por las mismas en relación al acusado pueda constituir prueba de cargo bastante para declarar probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado fuera la persona que cometió los hechos.

De la presunción de inocencia deriva un estándar de prueba en negativo : la hipótesis de la culpabilidad debe -por lo menos- ser más probable que la hipótesis de la defensa. El principio constitucional no impone un estándar que vaya más allá. Tan es así que hasta nuestro TC ha reconocido "el derecho a no ser condenado por hechos que no queden constatados más allá de toda duda razonable" ( STC 70/2007 ).

Es preciso recordar el ámbito del control en relación al derecho a la presunción de inocencia. Siguiendo la STS de 30 de abril de 2008 y con las sentencias 364/2007, de 25 de abril , y 548/2007, de 12 de junio del TS , debemos reiterar que una denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto viene a suponer la afirmación de que se ha condenado sin prueba de cargo, y que por tanto la condena carece/carecería del indispensable soporte probatorio, exige la verificación de un triple objetivo:

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario;

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y

c) En tercer lugar, verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad".

En el presente caso, en la vista oral se practicó prueba testifical -detallada en los razonamientos de la propia sentencia- en condiciones tales que no existe razón alguna que impida tener dicha prueba por válida.

El juicio sobre su suficiencia ofrece, sin embargo, un resultado distinto. Dice la sentencia, para considerar que la prueba permite declarar probado el hecho discutido -la autoría del acusado- lo siguiente:

" Irene , empleada del videoclub manifiesta que entro el acusado con unas gafas de sol tipo pera, una gorra de béisbol y una chaqueta con capucha, saco un destornillador que lo llevaba guardado, salto por el mostrador por lo que corriendo me fui gritando a mi compañera hacia el cuarto de baño donde nos metimos las 2 pudiendo echar el pestillo y esperamos a que se fuera, oímos un fuerte golpe y cuando salimos vimos la caja registradora abierta que faltando 150 euros. Reconociendo al acusado en rueda y el día del juicio.

Regina , empleada del videoclub, viene a corroborar la anterior declaración, manifestando que ella estaba en el mostrador y vio como entraba el acusado con unas gafas de sol tipo pera, capucha y gorra de béisbol, y mi compañera me grito y nos fuimos hacia el baño, donde nos enceramos. Reconociendo al acusado en rueda y el día del juicio.

La declaración del cliente del videoclub, Pablo , en el día del Juicio no nos aporta nada relevante.

La declaración de la legal representante del videoclub Broadway, quien no presencio los hechos manifiestan solamente que si reclama por los 150 euros que se llevaron.

El perito, Jose Daniel , nos viene a ratificar el informe de los efectos sustraídos.

Las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional NUM003 y NUM004 quienes presenciaron el reconocimiento en rueda, manifestando que ambas empleadas del videoclub reconocieron casi con total seguridad al acusado

De lo expuesto anteriormente y de la documental obrante en las actuaciones, no cabe duda por tanto de la participación del acusado..."

La SAP de Madrid, Sección 27ª, de 10 de Diciembre del 2009 ( ROJ: SAP M 17352/2009), analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala cómo el principio de inmediación no puede ser esgrimido para excusar al Tribunal o Juez que oye y ve al testigo de la obligación de justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia a un testigo para sostener la sentencia condenatoria; la inmediación tampoco puede servir de argumento para excluir de la apelación el examen para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena. Esa misma sentencia recuerda que la STS 408/2004 de 24 de marzo reconoce la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, pero añade, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación que la misma está sujeta, en vía de recurso de casación -extensible al ámbito del recurso de apelación- a la verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia. Transcribe lo que dice la STS 732/2006 de 3 de julio , conforme a la cuál "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....". No basta, por tanto -v. STS 306/2001 de 2 de marzo - con que el Tribunal sentenciador justifique la credibilidad que otorga al testimonio inculpatorio en la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Deben concretarse las razones por las que se concede credibilidad a la declaración de la víctima o del testigo.

En el presente caso, la Juez de lo Penal da crédito a los reconocimientos efectuados por las víctimas en el acto del juicio, pero obvia explicar por qué lo hace cuando, como pone de manifiesto la defensa en su recurso, las testigos reconocieron en dependencias policiales la fotografía del acusado, pero lo hicieron con dudas -fs. 12 y 14-; asimismo, la testigo Regina , en el reconocimiento en rueda que se practicó el 23 de diciembre de 2010, no reconoció al acusado -la otra testigo, Irene sí lo reconoció-. La reproducción de la grabación permite comprobar cómo en juicio no se les pidió a las testigos explicación alguna de por qué no tenían dudas en reconocer al acusado en la vista oral si las tuvieron al efectuar el reconocimiento fotográfico; tampoco se pidió explicación ni se instó aclaración del por qué de la discordancia entre el reconocimiento en sala y la ausencia de reconocimiento en rueda por parte de la testigo Irene . Por último, tampoco se requirió explicación de cómo podía ser reconocido el acusado sin dudas en el juicio si el autor de los hechos intentó cubrir parcialmente su cabeza y cara cubriéndose la cabeza con una gorra y una capucha y portando unas gafas de sol.

La ausencia de motivación de la sentencia sobre las razones por las que se alcanza la convicción sobre la autoría cuando existían razones para objetar o dudar razonablemente de la aptitud de los reconocimientos de las testigos para obtener tal convicción más allá de toda duda razonable, no es sino consecuencia de la falta de toma en consideración por la Juez de lo Penal de los elementos aptos para generar la duda. Más aún, es consecuencia de la ausencia de actividad probatoria -que le habría correspondido instar a la acusación- para que las testigos pudieran aclarar o exponer las razones para reconocer en juicio al acusado dados los antecedentes expuestos que constan en la causa y que suscitan dudas razonables sobre la posibilidad de que el autor del hecho fuera reconocido y de que el reconocimiento efectuado en juicio fuera correcto.

Las dudas que existen sobre la corrección de la identificación del acusado como autor del hecho no han sido despejadas en la sentencia y no lo fueron porque en la vista oral no se practicó, a través del interrogatorio de las testigos, prueba destinada a tal fin. Es así que ausente otros medios de prueba que avalen la autoría del acusado en el hecho de 21 de febrero de 2010, hay que concluir que la prueba practicada al respecto es válida pero no resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado lo que dirige a la estimación del recurso de apelación y a la absolución del acusado por segundo de los delitos por los que resultó condenado.

CUARTO .- La defensa del acusado impugna también la sentencia porque en ella no se valora la prueba practicada relativa a la adicción del acusado al consumo de tóxicos y estupefacientes lo que provoca que en ella no se aprecie atenuante alguna -como fue interesado por la letrada del acusado al formular sus conclusiones definitivas en juicio-.

La sentencia, en relación a dicho particular afirma: No resultando acreditado que en el momento de los hechos el acusado estuviera bajo la influencia de algún tipo de sustancias ni que no pudiera comprender el ilicitud de su actuación ya que en todo momento era consciente de lo que hacia y el fin de su actuación.

La revisión de la grabación de la vista oral revela que el acusado, a preguntas de su letrada manifestó que en esa fecha -la del juicio- no tomaba drogas porque estaba en prisión, que consumía drogas desde los 13 años, que comenzó con el "chocolate" y luego siguió con drogas "más fuertes": pastillas, coca, heroína...Dijo también que tenía 29 años y que había ido a la UCA -Unidad de Conductas Adictivas- un par de veces, había estado en tratamiento y que en prisión tomaba medicación -en concreto habló de la metadona-. Tales manifestaciones son compatibles con el informe obrante en la causa al folio 88 emitido por una médico de la UCA de Torrent. En el informe médico-forense obrante a los folios 121 y 122 de la causa, se hace constar que el acusado presenta parámetros propios de un drogodependiente moderado y que cuando fue ingresado en prisión -el 27 de febrero de 2010-, entre seis y nueve días después de los hechos enjuiciados, se le diagnosticó un síndrome de abstinencia a opiáceos. Asimismo, la documentación aportada al inicio del juicio por la letrada del acusado confirma lo manifestado por el acusado sobre el tratamiento médico con suministro de fármacos y, en concreto, de metadona, que sigue en el centro penitenciario.

En definitiva, la prueba documental practicada ofrece datos que la sentencia no toma en consideración; datos que avalan que el acusado a la fecha de los hechos sufría una drogodependencia moderada y que en fechas próximas posteriores a los hechos presentaba síndrome de abstinencia moderado. Igualmente, el testigo y víctima del delito de 18 de febrero de 2010, Estanislao , dijo en juicio -tal y como se puede comprobar al reproducir la grabación del mismo- que el acusado, al atracarle, le metió mano en los bolsillos a ver si tenía droga y le dijo que sacara la droga que tenía-

A partir de lo expuesto, no cabe duda alguna que en la vista oral se practicó prueba reveladora de que el acusado, a la fecha de los hechos, era consumidor de sustancias tóxicas y que entre los móviles expresos de su acción delictiva estaba la obtención de droga. Con ello, cabe inferir racionalmente que el acusado perseguía, al cometer el delito, conseguir droga o dinero para comprarla lo que, en un contexto de drogodependencia, revela que su capacidad para valorar la ilicitud de su conducta o, más aún, de comportarse conforme a dicha comprensión, estaba limitada por la necesidad de atenuar el malestar producido por la falta de consumo. En tales circunstancias, no constando la intensidad de la afectación de la capacidad volitiva del acusado al cometer los hechos, lo que sí cabe es considerar que su responsabilidad por los hechos debe verse atenuada por padecer al momento de los hechos una disminución de su capacidad volitiva análoga a la que padece quien comete el delito por causa de la grave adicción al consumo de drogas y estupefacientes -arts. 21.6 en relación a los arts. 21.2 y 20.2 del Código Penal -.

Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de apelación y apreciar la atenuante analógica indicada.

QUINTO .- Se recurre la sentencia, asimismo, por una indebida aplicación de las agravantes de disfraz y de reincidencia. Dado que la agravante de disfraz fue apreciada en la comisión del delito por el que procede absolver al acusado, carece ya de objeto analizar si fue o no correcta su apreciación.

En cuanto a la agravante de reincidencia, considera la parte recurrente que está mal apreciada toda vez que entiende que no es posible que tenga pendiente de cumplir la sentencia de 7 de julio de 2003 que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación a pena de dos años y dos meses de prisión. Sin embargo, la certificación emitida por el Juzgado de lo Penal confirma que extinguiría el cumplimiento de dicha pena el 22 de abril de 2013. Señala el recurrente que dado el tiempo transcurrido desde la firmeza de la sentencia -el 12 de febrero de 2004 se dictó la sentencia que desestimó el recurso de apelación contra la anterior-, la pena impuesta estaría prescrita. Olvida el recurrente que su cliente fue condenado por diversos órganos judiciales por delitos diversos -entre ellos por delitos de robo con intimidación-; que las penas de prisión no pueden cumplirse simultánea sino sucesivamente -art. 75 del Código Penal -. La documentación aportada a la causa para juicio a instancia del Ministerio Fiscal revela que varias de las penas de prisión impuestas al acusado fueron acumuladas. Entre ellas, la impuesta por delito de robo con intimidación en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Valencia en fecha 5 de octubre de 2004 ; dicha pena la extinguió el 9 de noviembre de 2009 . Así nos encontramos con que el acusado fue condenado por varios delitos de robo con intimidación antes de la comisión del delito de 18 de febrero de 2010 -constitutivo, también, de un delito de robo con intimidación-. Los antecedentes penales causados por dichas condenas no estaban cancelados ni al momento de la comisión del nuevo delito, ni al ser enjuiciado. De hecho, la condena generadora de uno de esos antecedentes penales - la impuesta en sentencia de 7 de julio de 2003 - aún no ha sido cumplida -algo comprensible en tanto que antes del inicio del cumplimiento de la misma, el acusado ha tenido que cumplir otras condenas-. Por todo ello, no cabe duda de que la apreciación de la agravante de reincidencia no es fruto de error alguno, al quedar acreditado que el acusado fue condenado con anterioridad a la fecha de comisión del delito por el que finalmente es condenado en la presente causa, por la comisión de delitos idénticos, sin que los antecedentes generados por los mismos hayan sido cancelados o sean cancelables.

SEXTO.- Dado que se estima la concurrencia de una atenuante analógica en la comisión del delito por el que se mantiene la condena, procede modificar la pena que por dicho delito se impuso a Victoriano en la sentencia recurrida. Dado que la pena imponible por el delito -al concurrir una agravante y una atenuante- es de tres años seis meses y un día a cinco años de prisión, no habiéndose justificado en sentencia razones para la fijación de la extensión de la pena, por vía de apelación no puede sino imponerse la pena en su mínima extensión: tres años, seis meses y un día.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, dada la estimación parcial del recurso interpuesto, procede declarar de oficio las correspondientes a la alzada.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

1. Que estimamos parcialmente e l recurso de apelación interpuesto por Victoriano , representado por el Procurador D. Javier Roldán García y asistido por la Letrada Dª. Carmen Is Peris, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 -aclarada por auto de 1 de julio de 2011-, dictada por la Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal número 18 de Valencia, con sede en Torrente , en los autos de Juicio Oral de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 129/2011.

2. Que REVOCAMOS el fallo de dicha sentencia y absolvemos a Victoriano del segundo de los delitos de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 2 del Código Penal por el que fue condenado en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

3. Que mantenemos la condena por el primero de los delitos de robo con violencia e intimidación de los arts. 242.1 y 2 , con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y apreciamos la concurrencia de una atenuante del art. 21.6 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, análoga a la del art. 21.2 del mismo y en consecuencia modificamos la pena impuesta en la sentencia recurrida y condenamos a Victoriano , como autor de dicho delito, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, manteniendo los pronunciamiento sobre responsabilidad civil a favor de Alfredo y dejando sin efecto los derivados de la condena dejada sin efecto.

4. Se declaran de oficio las costas del juicio.

De conformidad con lo previsto en el art. 789.4 de la L.e .crim., según redacción dado al mismo por la Ley 38/2002 de 24 de octubre , notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.