Sentencia Penal Nº 615/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 25/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 25/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 EL PRAT DE LLOBREGAT

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSE MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la Ciudad de Barcelona a quince de junio de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 25/2012 que dimana de las Diligencias Previas nº 2107/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 El Prat de Llobregat, por un delito contra la salud publica, contra Luis Enrique , natural de Cali(Colombia), nacido el día NUM000 de 1975, hijo de Alfredo y de Luz Fanny, vecino de Murcia; con tarjeta de residencia nº NUM001 y pasaporte colombiano nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador Jordi Cusco Hernández, y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Sarto Martín; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, concurriendo la agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 20.2 y 21.2 CP ; y pidió se le impusiera la pena de seis años y tres meses de prisión, accesorias, 330.000 euros de multa y pago de costas.

Igualmente solicito se procediera a la destrucción de la droga intervenida.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal.

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TERCERO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Hechos

Se declara probado que Luis Enrique , mayor de edad, nacional de Colombia, con Pasaporte de Colombia NUM003 , con NIE NUM001 , sin antecedentes penales computables y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 1 de diciembre de 2011, el día 29 de noviembre de 2011, el acusado viajó desde Bogotá (Colombia)hasta el aeropuerto de Barcelona en el vuelo de la compañía aérea AVIANCA NUM004 ,con trayecto Bogotá-Barcelona, habiendo facturado como equipaje un total de tres maletas, todas ellas a su nombre. La primera era una maleta marca ALEXANDER de lona negra, con ruedas, cierre mediante cierre de cremallera y candado y con etiqueta de facturación de la compañía AVIANCA NUM005 ; la segunda era una maleta de la marca ALBA de lona negra, con ruedas, cierre mediante cierre de cremallera y candado y con etiqueta de facturación de la compañía AVIANCA NUM006 ; y la tercera era una maleta marca ALBA de lona negra, con ruedas, cierre mediante cierre de cremallera y candado y con etiqueta de facturación de la compañía AVIANCA NUM007 .El acusado fue requerido por Agentes policiales para que abriera su equipaje, a lo que accedió voluntariamente. Tras vaciar las maletas, los Agentes actuantes observaron que, en cada una de ellas, el acusado portaba 8 botes de desodorante de la marca Elisabeth Arden, haciendo un total de 24 botes en las tres maletas que conformaban su equipaje. Por los Agentes actuantes se procedió a realizar un punzonazo de los botes, desprendiéndose una sustancia en forma de pasta que, sometida al reactivo Drogatest, dio resultado positivo a la droga denominada cocaína. La totalidad de la sustancia intervenida en los 24 botes de desodorante que portaba el acusado arrojó un peso bruto de 3.458 gramos (tres mil cuatrocientos gramos) y un peso neto de 2.388,1 gramos (dos mil trescientos ochenta y ocho gramos y un decigramo), de lo que, tras los análisis pertinentes, resultó ser cocaína, con una riqueza en base del 69 % y una cantidad total de cocaína base de 1.648 gramos (mil seiscientos cuarenta y ocho gramos), que el acusado había previsto destinar a la venta o intercambio a terceros a título lucrativo y que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor total de 116.863 € (ciento dieciséis mil ochocientos sesenta y tres euros).

El acusado en el momento de los hechos tenía levemente afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas, a consecuencia de una adicción leve a la cocaína

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, concurriendo la agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal .

Este delito se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

En el presente caso se identifica tanto el elemento material, dado que la sustancia incautada es cocaína, con un peso neto de cocaína pura de 1648 gramos, que supera ampliamente los 750 gramos establecidos por el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19 de octubre de 2001.

Igualmente consta acreditado el elemento objetivo, esto es la tenencia de la sustancia para su distribución entre terceros, pues así lo reconoció el propio acusado, en el acto del juicio oral, pues si bien es cierto que dijo que parte era para consumo, dada su condición de adicto a la cocaína, también reconoció que debía entregar la sustancia a un tercero.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que el acusado era la persona que trajo la maleta desde Bogotá con cocaína, pues así lo reconoció en el acto del juicio oral, y además consta que fue el acusado quien intentó pasar la aduana con tres maletas, abriéndolas personalmente cuando para ello fue requerido, según se deduce de la declaración del Guardia Civil NUM008 , quién declaró en el acto del juicio oral, ratificando íntegramente el atestado, y confirmando que fue requerido tras pasar las maletas por el escàner para que las abriera, ocupándole la sustancia referida, que según consta en el atestado la tenía distribuida en diferentes botes enrollados en ropa.

De otra parte, consta el informe del Laboratorio Territorial de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Catalunya, que pone de relieve el contenido de la sustancia incautada, que resultó ser cocaína, con el peso neto y la pureza ya dichas, informe pericial que tiene pleno valor probatorio, dado que no ha sido impugnado; así como el relativo a la valoración de la sustancia incautada, que tampoco ha sido impugnado.

Existen por tanto elementos suficientes para considerar que el acusado trasportaba la maleta teniendo pleno conocimiento de la sustancia que trasportaba, concurriendo igualmente el elemento interno o ánimo de distribución entre terceros, de sus propias manifestaciones relativas a su entrega, que ya han sido analizadas, así como de la importante cantidad de sustancia incautada, circunstancias todas ellas que permiten afirmar que ha sido enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal analógica de drogadicción, prevista en el artículo 21.7 en relación con el 20.2 y 21.1 del Código Penal , la constar que el acusado en la fecha de los hechos era consumidor de cocaína, como acredita el dictamen pericial obrante al folio 128 y 129 de las actuaciones, que contienen el resultado del análisis de cabello del acusado y que dio resultado positivo, sentido de detectar cocaína.

Este dato objetivo que acredita su adicción, viene corroborado por los estigmas de venopunción detectadas por el Médico Forense, según consta en su informe unido al Rollo de sala, de tal forma que puede afirmarse que el acusado es toxicómano de larga evolución, y aunque no consta en qué situación de dependencia de las drogas se encontraba cuando perpetró los hechos, lo que si puede afirmarse, es que esta larga adicción produce una merma leve de sus facultades intelectivas y volitivas de forma generalizada, que deben conllevar la aplicación de la atenuante analógica referida, en los términos solicitados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Defensa del propio acusado.

CUARTO. Individualización de la penal

Respecto a la pena a imponer, por aplicación del artículo 66.1.1ª CP , al concurrir un atenuante, debe aplicarse la pena en su mitad inferior, aunque superior al mínimo establecido atendiendo a que la cantidad trasportada superaba con amplitud la cantidad fijada jurisprudencialmente como divisoria de la notoria cuantía, considerándose adecuada la solicitada por el Ministerio fiscal con la que el propio acusado estuvo de acuerdo, como respecto a la multa, con la que también prestó su conformidad.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Luis Enrique como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, concurriendo la agravante especifica de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, también definida, a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISON, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, TRESCIENTOS TREINTA MIL EUROS DE MULTA, y al pago de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido.

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos el acusado ha estado privado de libertad con carácter cautelar.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.