Sentencia Penal Nº 615/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1201/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0021676

Procedimiento Abreviado 1201/2015

Delito:Contra la salud pública

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO PAB 1201/2015

SECRETARIO DE LA SALA PROC. ABRE.:47 /2015

JDO. INSTRUC Nº39-MADRID

SENTENCIA NUM: 615/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

D. AGUSTÍN PÉREZ MORALES ROLDÁN

-- En Madrid, a 24 de septiembre de 2015.

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº39 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Jose Manuel , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1968, hijo de Pedro Enrique y de Virtudes , natural de Barcelona y vecino de Hospitalet de Llobregat (Barcelona,) DIRECCION000 NUM002 . NUM003 , de estado civil soltero, de ignorada profesión y solvencia, sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el 25 de enero de 2015, situación en la que continúa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª.Maria J. Mateo Coarasa, y el acusado citado representado por el Procurador don José Ramón Pardo Martínez y defendido por el Letrado don Isidro Javier Pielago Solis, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas y modificando parcialmente las provisionales, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Jose Manuel , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica del artículo 21 nº1 en relación con el 20 nº1 del texto legal citado , solicitando las penas de cinco años de prisión y multa de 165.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas, comiso de la sustancia y billete de avión intervenido .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria expresando la disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, y entendiendo que concurrían la circunstancia modificativa del art.20.1 como eximente completa en relación con el art.21.1 del Código Penal ; las circunstancias del art.21.2 y del 21.4, procediendo la libre absolución con todos los pronunciamientos y favorables o en su defecto una medida de seguridad de las previstas en el art.95 del Código Penal .

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

En fecha no precisada, pero anterior al 8 de enero del presente año, el ahora acusado Jose Manuel , cuyas circunstancias personales ya constan, accedió a la oferta que le hicieron terceras personas para viajar a Perú con la finalidad de traer cocaína, y ello a cambió una cantidad de dinero que no habría de ser inferior a los tres mil euros, al margen de los gastos de viaje y de estancia.

En cumplimiento de lo acordado Jose Manuel viajo el día 8 de enero a Lima (Perú) desde Barcelona y con escala en Madrid, regresando el día 25 de enero llevando como equipaje una maleta en la que en unos dobles fondos, preparados al efecto, se ocultaba la cocaína en cuatro paquetes, y que fue detectada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía Nacional, del puesto fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, al proceder al examen de la maleta. El oportuno análisis confirmó que la sustancia era cocaína, teniendo un paquete un peso neto de 1.904,5 gramos con una riqueza en cocaína base del 76,3%, y los otros tres paquetes un peso neto cada uno de 1.957 gramos y una riqueza en cocaína base del 82,4%.. La cocaína debía ser entregada a terceras personas para su comercialización en el mercado clandestino en el que su valor, para el supuesto de venta al por mayor, se estima en 165.752,12 euros. En poder del acusado se intervino el título de transporte utilizado así como el correspondiente al trayecto Madrid-Barcelona.

Jose Manuel se acogió a su derecho a no declarar en sede policial así como ante el Magistrado Instructor. En escrito presentado por la defensa del acusado el 7 de abril de 2015, recurriendo el auto de continuación como procedimiento abreviado, se solicitó la declaración de Jose Manuel , que acordada tuvo lugar el día 30 de abril. En dicha declaración Jose Manuel expuso que le mando hacer de mula Félix el peruano y que vive en el barrio de DIRECCION001 en Barcelona (...) que vive por la PLAZA000 , Hipolito el Ecuatoriano (... )que tenía que llevar la maleta a la Meridiana (...)y que tenía que llamar allí a Hipolito que no tenía el teléfono de Hipolito .

Jose Manuel es consumidor de cocaína, hachís y alcohol, y presenta un trastorno esquizofrénico residual, con deterioro en su capacidad de realizar un juicio adecuado a la realidad y una mayor susceptibilidad para ser influenciado por otras personas, por lo que con relación a los hechos realizados su capacidad de autocontrol se encontraba limitada parcialmente de forma importante.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas de sustancia gravemente dañosa a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal . Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; un acto de tráfico característico, como es el transporte, de una sustancia estupefaciente gravemente dañosa a la salud, es pacífica la jurisprudencia que considera como tal a la cocaína, ( Sentencias de 7-02 , 22-06 y 23-10 de 1990 , 17-01 y 19-09 de 1991 entre otras), estando destinada a su comercialización en el mercado clandestino como resulta de la cantidad y ocultación o camuflaje, en una cantidad que excede de 750 gramos fijada como límite en los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001,atendiendo no sólo a la cantidad total del producto sino también a la mayor o menor riqueza de la sustancia tóxica, y todo ello realizado dolosamente.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada. Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, el transporte de cocaína ha sido admitido por Jose Manuel , exponiendo que traía la cocaína y sabía que lo hacía, se ha practicado además la testifical de uno de los funcionarios de policía que detuvo al ahora acusado e intervino la cocaína, y está la pericial analítica de la sustancia, expresamente admitida al margen de la previsión legal de art.789.2 de la LECrim .

TERCERO.- En la persona de Jose Manuel con relación a los hechos probados concurre la eximente incompleta de anomalía psíquica, artículo 21.1ª del Código Penal en relación con el 20.1º de igual texto legal, solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Se rechaza así la eximente completa pedida por la defensa como"Concurren las circunstancias modificativas del art.20.1 como eximente completa en relación con el art.21.1 del Código Penal".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene declarado en relación a la apreciación de exenciones o atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La redacción del artículo 21.1º recoge una fórmula mixta que consagra la jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado, pese a referirse el texto legal al enajenado, que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'.

Concretamente, y con relación a la esquizofrenia y la capacidad de culpa de quien la padece se viene aplicando generalmente la circunstancia eximente completa del art. 20.1º del Código Penal cuando el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico; se acude en cambio a la eximente incompleta del art. 21.1º si no se obró bajo ese brote pero revelándose un comportamiento anómalo atribuible a esa enfermedad; y opera con la atenuante analógica del actual núm. 7 del art. 21 si el hecho es consecuencia del residuo patológico llamado defecto esquizofrénico ( SSTS 1341/2000, de 20-11 ; 143/2009, de 17-2 ; y 1369/2009, de 10-12 ; 983/2009, de 21-9 ).

En el caso de Jose Manuel no discutido, como suele ser habitual, el elemento biológico, la controversia estriba en el alcance de la afectación que se pretende total por la defensa, en el sentido de hacer desaparecer las bases de la imputabilidad, y meramente parcial por el Ministerio Fiscal y que es la acogida por el Tribunal atendiendo a los informes periciales y a la prueba practicada.

De entrada queda descartado un brote o delirio psicótico, o una descompensación, con ocasión de los hechos por los que es juzgado Jose Manuel , y que obviamente habría requerido de inmediato tratamiento, del que no hay constancia ni con ocasión de su detención, puesta a disposición judicial, ingreso penitenciario o en un momento anterior o posterior a los hechos. El acusado ya en su declaración ante el Instructor expone una motivación claramente económica, el abono de una relevante cantidad de dinero por traer la cocaína, ocho mil euros rebajada a tres mil en el plenario. Es la motivación habitual en los llamados correos de la droga o"mulas", afectados todo lo más de necesidad económica y el informe del Médico Forense se refiere a un trastorno esquizofrénico residual.

No obstante las dos periciales practicadas, y ratificadas en el plenario, revelan la incidencia que tiene en el trastorno esquizofrénico padecido por Jose Manuel el hecho de sumarse el consumo de sustancias estupefacientes, hasta el punto de concluir el Médico Forense don Jose Antonio"que la capacidad de autocontrol se encuentra limitada parcialmente de forma importante". Tratándose de uno de los presupuestos de la imputabilidad, que justifican en reproche penal, su limitación de una forma significativa debe dar lugar a la eximente incompleta.

No se aprecia la atenuante segunda del artículo 21, pedida por la defensa. Las pruebas practicadas revelan el consumo de cocaína, hachís y alcohol por parte de Jose Manuel , pero sin llegar a una situación de grave adicción. El informe del SAJIAD dice simplemente que cumple criterios de síndrome de dependencia de alcohol y de consumo perjudicial de cannabinoides, y en el del Médico Forense es la conjunción del trastorno esquizofrénico residual y el consumo de cannabis, cocaína y alcohol lo que dota de relevancia a la afectación, y que ha llevado al tribunal a la apreciación de la eximente incompleta.

Tampoco se acoge la atenuante de confesión del artículo 21.4 pedida por la defensa en base a que"antes del escrito de acusación mi mandante reconoció su participación en los hechos manifestando que fue engañado``que le pusieron la miel en la bocaaΎ que le compraban tabaco, le invitaba a restaurantes y le invitaban a consumir coca". No se cumplen los requisitos de la circunstancia prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal , y la pretendida confesión tardía no ha sido útil para la instrucción o enjuiciamiento de los hechos, o para la investigación de otros posibles responsables, por lo que no cabe ni plantearse una atenuante analógica.

CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer en primer lugar, y de conformidad con el artículo 68 del Código Penal , la pena base ha de disminuirse en uno o dos grados, atendiendo al número y a la entidad de los requisitos que falten o concurran. El Tribunal considera, como ha dicho, que la motivación principal de Jose Manuel fue la económica, en una actuación delictiva que se prolonga en el tiempo y que reviste una cierta elaboración, estando las bases de su imputabilidad disminuidas pero más cerca de la normalidad que de su abolición, por ello se opta por la disminución de la pena en un solo grado. Y dentro de la resultante se individualiza en cinco años de prisión- con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo-ligeramente superior al mínimo dada la relevante cantidad de cocaína transportada, extremo que no podía ser desconocido dada la remuneración ofrecida y el coste del viaje.

La pena de multa se fija en ochenta y cinco mil euros, poco más del mínimo posible, dado que no constan otros recursos económicos que la pensión que percibe el penado. El impago de la multa no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria. La STS de 16 de mayo de 2000 , analizando el artículo 53.3 CP del CP de 1995 , estableció la siguiente doctrina:

«El art. 53.3.º del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena de multa privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, como interesa el Ministerio Fiscal, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es «superior» a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.". En igual sentido STS de 1 de octubre de 2007 que reitera la doctrina ya establecida con relación al Código Penal de 1973

Impuesta la pena de cinco años de prisión su incremento, incluso en su sólo día, con causa en la responsabilidad personal subsidiaria vulneraria la prescripción del artículo 53.3 del Código Penal .

Atendiendo a la pericial practicada no procede la adopción de medida cautelar alguno, habiendo informado el Médico Forense en el sentido de no considerar conveniente el internamiento de de Jose Manuel ni por razón de su dolencia psíquica ni en atención al consumo de sustancias estupefacientes.

Procede acordar el comiso de la sustancia y del título de transporte no utilizado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 374-1 del Código Penal .

QUINTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Jose Manuel como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica, a la pena de PRISION DE CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHENTA Y CINCO MIL euros, así como al pagode las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el decomiso y adjudicación del título de transporte y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Secretario Judicial. Doy fe.