Sentencia Penal Nº 615/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 16/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO 16/2016
CAUSA : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 615/2016
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. JAVIER MARCA MATUTE.
MAGISTRADOS
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a 19 de octubre de 2016.
Vista en esta Sección en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial
la presente causa Procedimiento Abreviado nº 16/ 2016, (Procedimiento Abreviado nº 47/2015), procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , seguida por un delito de abusos
sexuales a menor de 16 años, contra el acusado Arcadio , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , nacido en
fecha NUM001 de 1961 en Rosario ( Argentina) , hijo de Eulalio y Rosario , sin antecedentes penales,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Triola Vila y defendido por el Letrado D.
Carles Monguilod i Agustí. Ha comparecido en el procedimiento en ejercicio de la acción pública el Ministerio
Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Soto y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JUAN MORA LUCAS, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones tienen su génesis en el comunicado judicial remitido por el Hospital Comarcal de DIRECCION000 , que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción nº cuatro de DIRECCION000 en fecha 27 de agosto de 2015. En fecha 27 de agosto de 2015 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº cuatro de DIRECCION000 , incoó las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 537/2015.

En fecha 30 de octubre de 2015 se dictó Auto de Procedimiento Abreviado, registrado con el nº 47/2015, dictándose Auto de apertura de juicio oral en fecha 15 de enero de 2015, siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 13 de octubre del presente año en curso, a las 10.00 horas.



SEGUNDO .- El Ministerio Público en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años de los artículos , 183.1 y 4, letra d) C.P . , sin concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición, al acusado, de una pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor de edad Dolores , su domicilio , centro educativo y cualquier lugar frecuentado por ella y de que se comunique con la menor de edad Dolores por cualquier medio, todo ello por un periodo de ocho años . Asimismo y de conformidad con el art.192 y 106.1.e), f ) y j) C.P . procede imponer al acusado la pena de libertad vigilada por tiempo de 8 años e inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un plazo de 9 años

TERCERO .- La defensa del acusado Arcadio interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables..

Tras ello, ejercitado el derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .-Resulta probado que sobre las 18.00 horas del día 26 de agosto de 2015, el acusado Arcadio , mayor de edad, con D.N.I NUM000 , y sin antecedentes penales, se hallaba en la vivienda sita en el PASSEIG000 , nº NUM002 , piso NUM003 , de la localidad de DIRECCION000 , propiedad de la Sra.

Socorro , pareja del acusado y abuela de la menor de edad Dolores , nacida el NUM004 de 2010. En el referido piso se hallaban, además del acusado y la menor, la Sra Socorro y la Sra. Coral , madre de la menor Dolores .

Ha resultado probado que esa tarde, la menor Dolores estuvo en la habitación del referido piso, donde se hallaba el acusado Sr Arcadio .

No ha resultado probado que el acusado en un momento en que se encontraba solo con la menor, - que vestía únicamente una camiseta -,tumbara a la menor en la cama del dormitorio de la vivienda, y mientras mantenía las piernas de la menor en alto, lamiera o besara la zona genital de la menor de cinco años de edad en dos ocasiones.

Fundamentos

PRIMERO . - Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años de los artículos 183.1 y 4, letra d) C.P . (que es el delito por el cual se formula acusación), según la redacción de dicho precepto con arreglo a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, que entró en vigor el día 1 de julio del pasado año. Con la normativa de aplicación se endurecen las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales a menores, elevando la edad del consentimiento sexual a los 16 años, por lo que la realización de actos de carácter sexual con menores de dicha edad es considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. (art. 183.quater) El delito de abusos sexuales del art 183.1 castiga la conducta de el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

El apartado 4º tipifica el abuso sexual con un menor de 16 años cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima De acuerdo a nuestra jurisprudencia lo que caracteriza el abuso sexual es, por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la 'agresión sexual' del art 178C.P , se domeña o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual( en este sentido la S.T.S. 24 01 11).

Como señala la S.A.P Madrid de 27 de mayo de 2016 : ' Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales. Por consiguiente, se caracterizan por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia, en cuanto los comportamientos sexuales típicos son idénticos a los que configuran el objeto de las agresiones sexuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 16 de mayo de 2000 , 18 de marzo , 13 de junio , 30 de octubre , 7 , 9 y 27 de noviembre y 30 de diciembre de 2005 , 22 de febrero de 2006 , 17 de abril , 18 de mayo , 14 de septiembre y 3 de octubre de 2007 , 3 de octubre y 25 de noviembre de 2008 , 23 de junio y 5 de noviembre de 2009 , 23 de abril de 2010 , 24 de enero , 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012 )'.

En la figura penal del artículo 183 C.P deben concurrir los siguientes elementos exigidos por el tipo penal: A) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, que en este caso, según el escrito de acusación sería la acción de chuparle la vagina B) Un ánimo libidinoso, de satisfacción del deseo sexual inherente en el presente caso a la conducta realizada y a la propia dinámica de los hechos C) Una ausencia de violencia o intimidación en el ataque contra la libertad o indemnidad sexual y un ausencia igualmente de consentimiento.

El tipo agravado del apartado d) del nº 4 del referido artículo ( S.T.S 957/2013 de 17 de diciembre ) exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. En el presente caso el acusado es pareja de la abuela de la menor, la cual tiene, en el momento de los hechos, solo cinco años, con lo que de haber resultado probada la conducta del acusado, sería de aplicación dicho tipo agravado.



SEGUNDO .- Como se ha señalado en el fundamento anterior, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de abusos sexuales por los que se formula acusación por el Fiscal.

La Sala ha llegado a esta convicción de los hechos que declara probados, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, prueba que ha consistido en la declaración del acusado Sr. Arcadio ; la declaración de la menor , Dolores en la vista del juicio; las testificales de Coral , madre de la menor Dolores ; Socorro , abuela de la menor y pareja del acusado y la pericial de Everardo y Felicisima , psicólogos del Equipo Técnico Penal de Girona y autores de los informes obrantes en los folios 108 a 114 y 198 a 202. Por último la documental que obra en las actuaciones, entre ellas la exploración judicial realizada a la menor Dolores y el informe de asistencia a urgencias del Hospital de DIRECCION000 que consta en el folio 2 de las actuaciones.

Debe comenzarse el análisis de la prueba, señalando que no se escapa a esta Sala la gravedad de los hechos que han sido objeto de acusación, tanto desde el punto de vista de los hechos denunciados, como de la pena que se solicita por el Ministerio Fiscal. Las agresiones o abusos sexuales son, sobre todo cuando se cometen en menores de edad, una de las infracciones delictivas que merece el mayor reproche social, al constituir uno de los más graves atentados que se pueden perpetrar contra una persona, pues incide de plano en la esfera sexual que, en nuestro entorno cultural, afecta a la más profunda intimidad, causando innegables secuelas psicológicas en quien es víctima de tal ilícito.

Los delitos de esta índole, contra la libertad e indemnidad sexual (y de eso es consciente el Tribunal) se cometen, prácticamente en todos los casos, buscando su autor un contexto de clandestinidad que impide o dificulta muy seriamente, desde el punto de vista probatorio, la existencia de medios de prueba distintos de la simple declaración de la víctima. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha venido señalando, en especial - aunque no exclusivamente- con relación a este tipo de ilícitos penales, que las exigencias probatorias que a los mismos se refieren, obligan a considerar que la sola declaración testifical de la víctima puede bastarse, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones o pautas, para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 C.E . , puesto que de otra manera, en la mayoría de los casos, este tipo de delitos se convertirían, de facto, en un espacio de impunidad ante la imposibilidad o grave dificultad de que resultaran acreditados por medios probatorios diferentes.

En el presente caso la gravedad de los hechos y la dificultad a la hora de valorar la prueba es mayor, dado que la menor Dolores , tiene solo seis años de edad. La Sala es consciente y así quiere hacerlo constar expresamente, del esfuerzo que para una niña tan pequeña ha supuesto el declarar en Sala, en un juicio, con un escenario y unas personas distintas a los que habitualmente trata la menor y manifestar su admiración por la tranquilidad y aplomo con el que ha declarado.

En el caso sometido a nuestra consideración entendemos que la prueba practicada en el acto del plenario no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Como principales elementos de prueba tenemos la declaración de la menor en la vista del juicio así como la exploración realizada ante el Equipo técnico de Asesoramiento Penal integrado por los psicólogos Sr.

Everardo y Sra. Felicisima , y la declaración de la madre, tanto como testigo directo de los hechos como en su calidad de testigo de referencia, en cuanto a lo que la menor le dijo que había pasado En cuanto a la declaración practicada por la menor, debe señalarse que en su exploración realizada ante el Equipo Técnico no hace referencia alguna a haber sido objeto de los abusos sexuales. En el informe realizado por el Equipo de Asesoramiento Penal se dice ( folio 100) que ' Dolores no ha fet cap referència a incidents d' indole sexual '. Es en la vista del juicio cuando ante la pregunta del Fiscal, de ' si Arcadio le había hecho un beso ahí abajo ', la menor cabecea en sentido afirmativo. Declara que le dijo que no se lo dijera a nadie y que estaba enfadada con él y le pegó. Al ser interrogada por la defensa, sin embargo declara que no se acuerda de cómo se lo hizo, si con la mano o con la boca y que ya se ha olvidado de todo esto.

Es necesario señalar, por lo tanto que no nos encontramos, ante una manifestación espontánea de la niña, sino ante la respuesta a una pregunta concreta del Fiscal. Es más la menor declara que no se acordaba ya de esto, sino que lo ha recordado ayer. En el mismo sentido la psicóloga Sra Felicisima declara que la madre le dijo que antes de la exploración le dijeron a la niña que iban a una entrevista sobre lo sucedido en el verano.

Es cierto que las reservas de la menor a hablar sobre el tema pueden venir derivadas de un sentimiento de vergüenza ante lo sucedido, pero también por ser consciente de que algo pasa con su abuela y su pareja. Así en el informe del equipo técnico se concluye que valoramos que su corta edad y la convulsión familiar a raíz de los presuntos hechos, ' atés el vincle emocional que mantenia amb l' avia materna i la parella d' apuesta, poden haver influït en l'actitut reservada i inhibida que la nena ha manifestat al voltant del mateixos '.

Todo esto impide tener a la declaración de la menor como prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria.

En segundo lugar tenemos la declaración de la madre, Coral en una doble calidad, como testigo directo de los hechos y como testigo de referencia, al narrar lo que le explica la hija. Respecto a esto último declara la Sra Coral que ella, después de presenciar lo sucedido, le pregunta a Dolores que estaba haciendo con Arcadio ( el acusado), y Dolores le dice que no se lo puede decir, que se enfadará. Que insiste y le dice que no se va a enfadar con ella y entonces después de insistir Dolores le dice que Arcadio ' l'ha llepat la vulva '. La menor Dolores en el juicio declara que es verdad lo que le dijo a su madre. En cuanto al valor de los testigos de referencia la S.TS. 517/2016 de 14 de junio señala : ' nuestra jurisprudencia aun reconociendo efectos probatorios a los testigos de referencia viene señalando unos limites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia...., ' ' si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del testimonio referenciado porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de este.., .' 'Los testimonios de referencia aun admitidos por el art. 710 L.E.Crim tiene una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en si, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin mas lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo el crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción, Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de prueba subsidiaria a considerar solo cuando es imposible acudir al testigo directo ' ( Igualmente en SSTS Nº 129/2009 de 10 de febrero , nº 854/2013 de 30 de octubre y 1031/2013 de 12 de diciembre entre otras) La Sra Coral declara no solo como testigo de referencia, sino como testigo directa de los hechos. Así en su declaración en la vista del juicio, coincidente en líneas generales con la realizada en sede de instrucción declara que ella entra en la habitación que la puerta está abierta y que ve a la niña con los pies hacia arriba, abrazada con un cojín en la cara y el acusado sobre la vulva de la niña agachado. Declara asimismo que al ser sorprendido el acusado le dice que tiene roja la vulva, y que hay que ponerle crema.

Decimos que la declaración de la Sra. Coral es coincidente en líneas generales porque no es lo mismo lo que declara en sede de instrucción ( que el acusado estaba inclinado hacia la niña con la cara muy cerca de la vulva de su hija( folio 49)) que lo que declara en la vista del juicio, ( que Arcadio tenía la cara entre las piernas y agachado sobre la vulva).

Pero con esta salvedad, esta Sala no pone en duda la veracidad general del relato de la Sra Coral . Coincide en líneas generales con la declaración realizada en sede de instrucción y no se aprecia ánimo espurio en la misma. El acusado refiere algunos enfrentamientos pasados por temas económicos, pero aparte de no aportar prueba alguna de los mismos, no se aprecia que la declaración de la madre esté viciada por el ánimo de perjudicar al acusado. Antes lo contrario, la Sra Coral no es quien presenta la denuncia, (es el padre de la niña), habla con su madre antes de que se interponga la misma, y sobre todo aporta datos que no la benefician, como reconocer que no vio la lengua al acusado o como veremos luego, el dato acerca de una ocasión anterior en que el acusado puso crema a la niña en la vulva. Por todo ello la Sala entiende creíble que la testigo, viera al acusado inclinado hacia la niña, estando esta con las piernas hacia arriba, y Arcadio con la cara muy cerca de la vulva de su hija. El problema es que esta conducta por si sola no es constitutiva del delito de abusos sexuales por el que es acusado el Sr. Arcadio . Debe reiterarse que la madre declara que no pudo ver lo que estaba pasando, no ve que el acusado estuviera besando la vulva de su hija. Frente a esta declaración de la madre el acusado declara que la niña le dijo que le picaba la vulva y que le puso crema para ello en dos ocasiones. La coartada del acusado carecería de credibilidad, sobre todo cuando declara que antes llamó a la madre y esta no le oyó y que por eso le pone la crema. Es posible que no le oyera, puesto que tanto la madre como la abuela declaran que la televisión estaba muy alta. Pero lo lógico sería que estando presente la madre y la abuela de la niña, ante la petición de esta se levantara de la cama y avisara a cualquiera de ellas. Resulta, en principio, extraño, que una persona que declara que su relación con la niña no era la propia del ' rol' de un abuelo, ponga crema en la vulva a una niña, cuando están presentes la madre y la abuela. No sería por ello descartable, e incluso parecería lógico, pensar que aunque la madre no le viera besar la vulva de la niña, a la vista de la declaración de la niña y de lo que esta le dice a la madre, que el acusado estaba besando a la niña en la vulva. Sería una consecuencia lógica, sino fuera porque tal y como la propia Sra Coral , así como la Sra Socorro y el acusado, declaran, pocos días antes habían pedido al acusado que ante un episodio en que a la niña le picaba la vulva, y ellas no estaban, le pusiera crema. Así la Sra Coral declara que ese verano, unos días antes, en una ocasión ella habló por teléfono con el acusado, estando la madre presente, este le comentó que la niña se quejaba de que le picaba la vulva y fue ella la que le dijo al acusado que le pusiera crema y que este se negó. La testigo Sra Socorro , madre de la Sra Coral , abuela de la nieta y pareja del acusado corrobora esta declaración si bien añadiendo el dato que el acusado, después de negarse, convencido por ella y por la madre puso crema a la niña. Así lo declara el acusado, el cual refiere que en un primer momento se negó a hacerlo, pero al final le puso la crema, a petición de la madre de la niña. Por ello tanto la declaración del acusado en el sentido de que puso crema en la vulva a la niña porque este le dice que le pica y que lo hace porque avisa a la madre desde la habitación y esta no le responde deviene creíble, porque días antes a petición de la madre ya le había puesto crema en la vulva en la niña por el mismo motivo. Ya no es absurdo que lo haga, porque antes la propia madre así se lo ha pedido , venciendo , incluso su resistencia inicial.

Este dato unido a lo expuesto anteriormente, fundamentalmente a que la madre no ve concretamente que el acusado esté besando en la vulva a la niña, introduce un elemento de duda en esta Sala sobre lo realmente sucedido, duda que conforme al principio ' in rubio pro reo ', impide a esta Sala dictar una sentencia condenatoria. Es posible, que el acusado abusara sexualmente de la menor, besándole la vulva, pero también entra dentro de lo posible que lo que declara el acusado sea cierto, que lo presenció la madre sea un episodio en que le estaba poniendo crema o iba a ponerle crema, porque la niña se quejaba que le picaba la vulva y por lo tanto nos encontremos ante una situación equívoca. La Sala precisa, conforme a este principio 'in dubio pro reo' , la convicción plena, exenta de dudas, para poder dictar sentencia condenatoria. No es lo que ocurre en el presente caso, donde es posible tanto que haya ocurrido lo recogido en el escrito de acusación, como lo expuesto por la defensa.

Y ello máxime si tenemos en cuenta que el resto de la prueba no favorece la tesis acusatoria. El informe elaborado por el equipo técnico de Asesoramiento penal es claro cuando afirma que del relato efectuado en la exploración no aparece ninguna situación vivida como traumática ni aparece una acción de abusos sexual por parte de la pareja de la abuela materna, concluyendo que ' No se aprecia por ello que la niña haya sufrido secuela alguna por estos hechos. Respecto al valor de los dictámenes de los peritos psicólogos, cabe decir, que.

' en la función auxiliadora del Juez no pueden suplantar al mismo, ya que la pericia solo facilitará pautas de valoración.... la decisión acerca de si han sucedido o no los hechos o la valoración del testimonio de los menores junto al resto de las pruebas, el otorgarle o no crédito a la declaración se halla residenciada en la 5 Dolores ha emès una declaració sense cap contingut sexual' , que no se han detectado indicadores de afectación psicológica ni de haber vivido ninguna situación traumática.

función judicial, sin que el Juez pueda abdicar de esa tarea delegándola al psicólogo, que por otra parte si actúa con profesionalidad, no podrá nunca asegurar la verdad o falsedad del testimonio del menor, tan solo indicará, a lo sumo, si con arreglo a los sistemas, protocolos y tests valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad. Por otro lado es usual servirse de tales pericias psicológicas en testigos de corta edad, sin perjuicio de que sus dictámenes no puedan vincular al Juez ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, pero sí aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y pautas del comportamiento que le auxilien en su labor jurisdiccional '.( S.T.S 21 de enero de 2016 , haciendo referencia a la S.T.S 30/10 /2009). Por lo tanto el informe no es algo por si solo concluyente, pero es relevante que concluya que no existan indicadores de haber vivido alguna situación traumática.

Tampoco avala la posible autoría del abuso sexual por el acusado la declaración testifical de la Sra Socorro . Es cierto y debe valorarse a la hora de tener en cuenta su declaración que es la pareja del acusado y que a raíz de los hechos se han roto las relaciones con la hija y la nieta. La Sra. Socorro no ve lo que sucede pero si contempla las reacciones posteriores a los hechos y de su relato no se desprende que el acusado actuara como si hubiera sido descubierto cometiendo un delito ni que la niña hubiera sufrido abusos sexuales.

Así declara la Sra. Socorro que su nieta se despidió dándole un beso y que el acusado después de los hechos preparó a la niña leche caliente y galletas.

Tampoco el parte médico emitido por el Hospital de DIRECCION000 apoya esta tesis acusatorio. La Sra Coral lleva a la niña al hospital el mismo día de los hechos. El parte médico de asistencia recoge que existe sospecha de la madre de posible abuso sexual. En el parte se recogen las manifestaciones de la madre, entre ellas que después de mucho preguntar y de insistir en cuando la niña le dice que el la ha besado dos veces. Ningún dato por ello aporta el parte médico acerca de unos posibles abusos sexuales, cosa por otro lado lógica, ya que los abusos sexuales habrían consistido según la denuncia en besos que ninguna huella tendrían que dejar. Únicamente es un elemento más de prueba de que la niña cuenta los abusos después que la madre le insista reiteradamente sobre ello. Además en el parte médico consta el problema genital de la niña compatible con la tesis de la defensa.

Por último, existe otro dato que tampoco apoya la tesis de la acusación y que por el contrario hace surgir más dudas a esta Sala. Es el hecho, reconocido por todas las partes de que la puerta de la habitación estaba abierta, y estaba relativamente cercana, unos 15 metros declara la Sra Coral , de donde estaban la madre y la abuela. No es un comportamiento normal que quien va a abusar de una niña, deje la puerta abierta con el peligro de ser sorprendido, sino que lo normal es realizar los abusos de la forma más secreta y oculta. De las fotografías aportadas como cuestión previa en la vista del juicio se desprende además que la habitación era visible desde el pasillo a través de una ventana que da al patio interior. Y de la declaración de las partes , que el piso era pequeño y la madre y la abuela estaban muy cerca de la habitación. Es verdad que no ha quedado acreditado que dicha ventana estuviera abierta o cerrada, y que tampoco el hecho que la puerta estuviera abierta impide la comisión de los abusos, pero es otro dato más que introduce la duda en la Sala.

Por todo lo expuesto procede el dictado de una sentencia absolutoria en cuanto al delito de abusos sexuales por los que se acusa al Sr Arcadio Y ello, en virtud del principio de presunción de inocencia el cual supone que como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa, procediendo la absolución aunque tampoco se haya demostrado la inocencia claramente, pues es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia ( Sentencia T. C. 64/ 86 de 21 de mayo ).



TERCERO .-.-No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.



CUARTO .- El artículo 240 Ley enjuiciamiento Criminal (L.E.CR ) dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. No procede la imposición de costas, declarándose las mismas de oficio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Arcadio , del delito de abuso sexual a menor de 16 años del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables derivados de esta causa.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas, en su caso, en las presentes actuaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .