Sentencia Penal Nº 615/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 584/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0077969

Procedimiento Abreviado 584/2016

Delito:Delitos sin especificar

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1039/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 584/2016

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 1039/2011

Jdo. Instr. 3 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 615/2016

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Pilar ALHAMBRA PÉREZ

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por el delito de pornografía infantil.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Cesar , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de 1979, en Naranjal (Ecuador), representado por el Procurador Sr. Jorge Laguna Alonso y asistido de la Letrada Dª Carolina González de la Fuente.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada los días 30 de junio y 13 de septiembre de 2016, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, se practicó la testifical de los agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 ; pericial de los agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM005 y NUM004 , de la médico forense Carmela y de la especialista en psiquiatría doctora Luisa

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189 nº 1.b ) y 3 b) del Código Penal en la redacción en vigor en la fecha de los hechos. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado. Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consideró procedía imponerle la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de seis años, 192 nº 3 del CP, libertad vigilada durante ocho años conforme a lo dispuesto en el artículo 192 nº 1 CP y este en relación con lo dispuesto en el artículo 106 nº 1-j CP , con la obligación de participar en programa orientativo de educación sexual y comiso del artículo 127 CP del disco duro SEAGATE con nº de serie NUM006 y del teléfono móvil marca Iphone6 con número de IMEI NUM007 , costas.

III.La defensa de Cesar solicitó la libre absolución. Subsidiariamente, la apreciación únicamente del tipo del artículo 189.1,b) del CP . Y, en este caso, la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del CP y la atenuante analógica de confesión y arrepentimiento del artículo 21.4 del CP .

Se declara probado que como consecuencia de la investigación iniciada en el mes de enero de 2015 por la Brigada de Investigación Tecnológica de la Dirección General de Policía a partir del informe elaborado por la organización no gubernamental de los Estados Unidos de América 'Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos' ('National Center for Missing and Exploited Children'-NCMEC), en el que se comunicaba que el usuario ' Torero ' (https://twitter. com/adicazorIa 1979) con dirección de correo electrónico DIRECCION000 , había subido a la red social twitter los días 12 y 13 de diciembre de 2014 imágenes de menores de edad practicando actos sexuales o adoptando posturas con claro contenido sexual, y proporcionaba las direcciones IP de acceso al perfil, se libró mandamiento por el Juzgado de Instrucción 3 de Madrid a la proveedora de acceso a internet TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. para que facilitara a los funcionarios de la Brigada de Investigación Tecnológica cuantos datos dispusiera del usuario al que se le asignó las direcciones IP:

- NUM008 , el día 13-12-2014 a las 22:26:55

- NUM009 , el día 13-12-2014 a las 17:58:47

- NUM010 , el día 13-12-2014 a las 17:06:25

- NUM011 , el día 13-12-2014 a las 16:25:52

- NUM012 e1 día 12-12-2014 a las 21:59:30

De la información facilitada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. resultó que la conexión a través de la dirección IP NUM008 fue asignada en la fecha determinada a la línea telefónica NUM013 a nombre del acusado Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, e instalada en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM014 , escalera NUM015 , NUM016 NUM017 de Madrid y la dirección IP NUM011 fue asignada a la línea telefónica NUM018 a nombre de OCENAS NETWORKS S.L. y domicilio en la calle Goya, 39, bajo de Madrid, lugar en el que se encuentra la cafetería Nebraska donde trabajaba como gerente el acusado.

Tras autorizar el Juzgado de Instrucción n° 3 de Madrid, por Auto de fecha 22 de mayo de 2015 , la entrada y registro en el domicilio del acusado antes reseñado, se practicó la diligencia en fecha 25 de mayo, en que fue ocupado el disco duro marca SEAGATE con n° de serie NUM006 , extraído del ordenador portátil marca Sony modelo Vaio propiedad del acusado.

Durante la diligencia de entrada y registro Cesar reconoció los hechos ante los funcionarios encargados de su realización y les entregó voluntariamente tanto la clave de acceso a su ordenador portátil como el teléfono móvil por él utilizado marca lphone 6 con n° de IMEI NUM007 .

Tenía instalado entonces el programa ARES de intercambio de archivos y en ese momento había varios archivos con nombre relativo a pornografía de menores en proceso de descarga.

Tras el análisis pericial del disco duro intervenido se pudo comprobar que el acusado se había descargado y compartido a través del programa P2P ARES de intercambio de archivos a través de internet más de ciento cincuenta archivos cuyas nomenclaturas son utilizadas frecuentemente en el argot pedófilo, localizándose 41 de los archivos en el disco duro, 32 de los cuales se localizan en la carpeta denominada 'My Shared Folder' (en la ruta 'User/Dimas/Desktop/My Shared Folder'), en la que se almacenan por defecto las descargas realizadas con el programa ARES cuyo contenido a su vez se ofrece al resto de los usuarios de ARES, archivos que contenían imágenes y videos de menores de edad desnudos exhibiendo sus órganos genitales, masturbándose ellos mismos o por adultos, realizando felaciones a adultos y manteniendo relaciones sexuales anales o vaginales con personas mayores de edad. Asimismo se encontraron en el disco duro más de 3.000 archivos de imagen/video presentes de contenido pedófilo.

Tras el análisis pericial del dispositivo telefónico lphone 6, se hallaron en el mismo más de 700 imágenes de contenido pornográfico de menores. Asimismo se han utilizado por parte del acusado varias aplicaciones de mensajería instantánea como 'KIK, 'Hangouts' o 'Skype', redes sociales como 'twitter' o Google+', correos electrónicos y sistemas de almacenamiento remoto como Dropbox y iCloud, para almacenar y/o compartir archivos de contenido pedófilo, quedando constancia de que al menos han sido distribuidos por el acusado a través de estas aplicaciones cuarenta archivos de pornografía infantil.

A través de las aplicaciones de mensajería instantánea, redes sociales o correos electrónicos, el acusado intervenía en numerosos chats grupales e individuales, en los que los usuarios que los integran intercambiaban multitud de archivos de pornografía infantil. A través de la aplicación de mensajería instantánea 'kik', en el chat grupal denominado 'Clovers Parte 1', del que el acusado era usuario con el Nick AlbCazorla, el mismo compartió múltiples imágenes de pornografía infantil, alguna de ellas con contenido especialmente degradante o vejatorio al mostrar a menores de muy corta edad, a veces bebés, maniatados de pies y manos, orinados o eyaculados en la boca y/o en el rostro; así las image0035.png;image0052.png;054.png; image0065.png;image0067.png;imageo069png;image0070.png;image007l.png.

Cesar padece trastorno de pedofilia, alteración del pensamiento que limita su voluntad impidiendo moderadamente su auto-control en tanto no puede evitar tener pensamientos de este tipo, pero no su conciencia. Además presenta rasgos obsesivos-compulsivos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados entiende el Ministerio Fiscal son constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189 nº 1.b), en su modalidad agravada del apartado 3 b) del Código Penal , por revestir los hechos un carácter particularmente degradante o vejatorio, en la redacción en vigor en la fecha de los hechos.

No plantea dudas quela conductaque se achaca al imputado, descrita en el apartado de los hechos que hemos establecido como probados,es subsumible en el artículo 189 nº 1.b) del Código Penal .

Con reiteración la Jurisprudencia viene considerando que el uso de programas que permiten compartir archivos con un número indeterminado de internautas simplemente descargándose o instalando uno de los muchos programas clientes que de forma gratuita están disponibles en Internet, es un supuesto de distribución o difusión de pornografía, dándose el elemento subjetivo del tipo aun cuando la finalidad principal del autor no sea la de distribución, pues basta para colmar los requisitos del dolo que el autor quiera realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, esto es, sabiendo que con su conducta contribuye a la distribución o difusión de la pornografía almacenada en su ordenador. Así, recoge un caso de peer-to-peer la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 , que afirma que el sistema empleado por el acusado 'propiciaba a su vez las descargas sucesivas y, por ende, la distribución a terceros usuarios de ese material, debiéndose tener en cuenta, al respecto, que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera 'facilitación de la difusión', que se alcance ese resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, teniendo en cuenta que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad, que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibiliten la referida distribución de los contenidos pornográficos'. Y ello sin perjuicio de que, 'como señala el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional celebrado el 27 de Octubre de 2009: 'Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1 b) CP , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos' ( STS de 30 de Enero o 28 de Octubre de 2009 ).' ( STS 21 de noviembre de 2011 ; en similar sentido, la STS 17 de noviembre de 2011 ). Requisito subjetivo que concurre en el caso como se pone de manifiesto a través de la declaración prestada por el acusado ante el Instructor y en el acto del juicio oral, en el caso con cierto pudor ante la naturaleza de los hechos, en la que manifestó haber cometido los hechos, poseer los archivos descritos en el relato de hechos y haberlos compartido al decir que esas imágenes eran un círculo vicioso, lo que venía salía, de alguna manera lo enviaba también; que los veía, intercambiaba y compartía archivos de pornografía infantil.

En cuanto a la aplicación delsubtipo agravado del art. 189.3.b) del Código Penal , el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia nº 12/2015, de 20 de enero , ha dicho en relación con la modalidad agravatoria de la letra b), cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, que ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos. Por tal motivo la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado. Y la sentencia de la Sala Segunda, nº 674/2010 2ª, de 5 de julio, añadía además que era preciso, en relación con el material pornográfico y a efectos de la agravación, que los archivos tuvieran un significado cuantitativo y cualitativo, cuando menos, relevante, y su en el 'factum'.

El Tribunal Supremo ha apreciado la agravación en relación con imágenes de bestialismo, en las que se observaba a menores obligadas a practicar una felación con un animal, y explicitando el plus de gravedad de la conducta exponiendo que la práctica sexual de niños o niñas con animales cualifican la acción como repugnante y especialmente degradante pues se rebaja al menor a la categoría de animal. También ha considerado como aberrantes a los efectos de la aplicación de la agravación prevista en el art 189 3 b), prácticas con menores tales como la urolagnia, undinismo o 'lluvia dorada' (videos de adultos orinando en el rostro de los niños).

El Ministerio Fiscal, en el caso sometido al enjuiciamiento de la Sala, interesa la aplicación de esta agravación en relación específicamente con 18 archivos de pornografía infantil de la aplicación de mensajería instantánea 'kik' en el chat grupal denominado 'Clovers Parte 1', del que el acusado era usuario con el Nick Picon image0019;png;image0020.png;image0027.png.image0029.png;image0035.png;image.0038.png;image0046.png;image0052.png;image0053.png;image0054.png;im age0065.png;image0067.png;imageo069png;image0070.png;image007l.png;image0074.png;image0l08.png;image0109.png)', al mostrar a menores de muy corta edad, a veces bebés, maniatados de pies y manos con la boca tapada e inscripciones lascivas en su cuerpo, orinados o eyaculados en el rostro.

Las 18 imágenes en las que el Ministerio Fiscal basa la agravación fueron visionadas en el acto del juicio oral y ulteriormente por la Sala. De ellas, entendemos que solo las imágenes image0035.png;image0052.png;image0054.png;image0065.png;image0067.png;imageo069png;image0070.png;image007l.png del 'Clovers Parte 1' tienen la consideración de degradantes o vejatorias en tanto muestran a menores eyaculados en la boca y/o el rostro, otros atados sus manos y cuerpo y prácticas de lluvia dorada. Las restantes enumeradas por el Ministerio Fiscal no apreciamos contengan el plus de gravedad exigible.

Por tanto, tal referencia numérica (8 fotografías), frente a los más de 3.000 archivos de imágenes de contenido pedófilo intervenidas en el disco duro del ordenador, los numerosos programas de este contenido halladas en el disco y más de 700 imágenes de contenido pornográfico de menores encontradas en le lphone 6, hacen inviable, por desproporcionado, la apreciación de la agravación.

SEGUNDO.- Del delito analizado responde en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Cesar .

El acusado ha reconocido los hechos, tanto en su declaración ante el instructor como en el acto del juicio oral. Así, aunque en ciertos momentos de su declaración no fue suficientemente explícito al aducir que se trataba de hechos que intentaba olvidar, que llevaba un año tratando de dejarlos atrás y olvidarlos con la ayuda del psiquiatra que le trataba dijo también que 'los hechos estaban ahí' y admitió el relato de hechos que le fue leído, expresamente al decir que tenía en su ordenador los archivos que le eran referidos de pornografía infantil, que las imágenes de tal naturaleza eran un círculo vicioso y lo que entraba de alguna manera salía, que se descargó algún archivo de pornografía infantil y que distribuía y pasaba los mismos a otros. Tácitamente, al no negar aquello sobre lo que era preguntado y responder que era posible: que tuviera un programa ARES de intercambio de archivos y que lo usaba para descargarse archivos de pornografía infantil, que una de sus cuentas de correo electrónico fuera Nick Picon y tuviera otras, que pudiera tener un twitter para intercambiar archivos con otros usuarios, que tuviera instaladas aplicaciones de intercambios en su teléfono Iphone6 y que participara en chats grupales -entre ellos Clovers-.

Manifestaron los agentes con carné profesional NUM003 y el NUM004 que ante ellos, durante la diligencia de entrada y registro, Cesar reconoció los hechos y les entregó voluntariamente tanto la clave de acceso a su ordenador portátil como el teléfono móvil por él utilizado marca lphone 6 con n° de IMEI NUM007 .

Constataron en tal momento tenía el acusado instalado el programa ARES de intercambio de archivos y que tenía varios archivos con nombre relativo a pornografía de menores en proceso de descarga.

El análisis pericial del disco duro NUM006 y del teléfono móvil Iphone6, realizado por los agentes NUM005 y NUM004 (folios 120 y siguientes de la causa), ratificado en el acto del juicio oral, constató que el acusado se había descargado en su ordenador y compartido a través del programa P2P ARES más de ciento cincuenta archivos con nomenclaturas con argot pedófilo conteniendo imágenes y videos de menores de edad desnudos de contenido sexual explicito (41 de los archivos se localizaron en el disco duro, 32 de los cuales se localizan en la carpeta denominada 'My Shared Folder' (en la ruta 'User/Dimas/Desktop/My Shared Folder'), cuyo contenido a su vez se ofrece al resto de los usuarios de ARES. También más de 3.000 archivos de imagen/video de contenido pedófilo.

En el Iphone 6 hallaron más de 700 imágenes de contenido pornográfico de menores.

Utilizó el acusado varias aplicaciones de mensajería instantánea ('KIK, 'Hangouts' o 'Skype'), redes sociales ('twitter' o Google+'), correos electrónicos y sistemas de almacenamiento remoto (Dropbox y iCloud), para almacenar y/o compartir archivos de contenido pedófilo, que los peritos dijeron habían sido distribuidos por el acusado a través de estas aplicaciones cuarenta archivos de pornografía infantil. Comprobaron que había participado en chats grupales e individuales ('Clovers Parte 1 y Parte 2) del que el acusado era usuario con el Nick Picon , con intercambio entre los usuarios de archivos de pornografía infantil.

TERCERO.- Concurre en el acusado Cesar :

1- Laatenuante analógica de anomalía mentalde los artículos 21.1 en relación con el 20.1 y 21.7 del Código Penal . Solicita su defensa la apreciación de la eximente incompleta pero solo cabe apreciar la atenuante, entendida como un déficit mental relativo a la capacidad de autodeterminarse en materia de pornografía, al padecer el acusado un trastorno mental.

Ello en base al informe emitido en el acto del juicio oral por la psiquiatra del Hospital Universitario Infanta Leonor Luisa quien en la actualidad y tras haber sido remitido a la especialista por su médico de Atención Primaria trata a Cesar . Informó la perito que Cesar ha sido diagnosticado de Trastorno de pedofilia no exclusivo, sexo femenino y que además tiene rasgos obsesivos-compulsivos de personalidad importantes. Que la pedofilia es una alteración del pensamiento que no afecta a sus facultades de entender y querer y que es plenamente consciente de su conducta pero sí que afecta a su voluntad porque le genera falta de dominio sobre la misma, que no puede evitar tener pensamientos de tipo pedófilo aunque puede controlar sus actos. Que afecta a su capacidad volitiva, más en el caso de Cesar que presenta rasgos muy marcados obsesivos compulsivos (aunque no se puede calificar como trastorno) que le conducen a mirar y mirar fotos del tipo indicado como único medio de calmar sus pensamientos. Que este paciente necesita realizar un tratamiento psiquiátrico para controlar sus actos, que es lo que están trabajando en la actualidad.

Por tanto, su falta de dominio de su voluntad, su pérdida de capacidad volitiva, le impide auto controlarse adecuadamente y por tal motivo se le deba apreciar la atenuante analógica, sin que haya base para llegar a la eximente incompleta, dado que conoce la ilicitud de su acción, pero se comporta inadecuadamente.

2.-Laatenuante analógica de colaboracióndel art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP . Como se dice en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 230/2016 de 17 de marzo , reiterando lo dicho en otras anteriores ( STS 22-10-15 y de 25-06-09 ), el fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica.

Se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia ( STS 16-1-03 ).

La sala considera que procede la apreciación de la atenuante analógica de colaboración porque, aunque Cesar no declaró en sede policial, si lo hizo ante el instructor reconociendo los hechos y en el acto del juicio oral, en los términos que hemos analizado previamente, a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. A mayor abundamiento, resulta especialmente relevante el testimonio de los agentes con carné profesional NUM003 y el NUM004 en tanto manifestaron que el acusado, durante la diligencia de entrada y registro, reconoció los hechos y les entregó voluntariamente tanto la clave de acceso a su ordenador portátil como el teléfono móvil por él utilizado marca lphone 6. Especialmente elocuente resultó el agente NUM003 pues dijo que Cesar había sido 'colaborador al máximo'.

En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación del artículo 66.2, debemos bajar en un grado la pena de prisión prevista para el tipo básico (prisión de uno a cinco años) lo que nos sitúa en un marco penológico comprendido entre seis meses y un año de prisión. Y consideramos adecuada la pena deonce meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pena que se exacerba en atención al elevado número de descargas de pornografía infantil realizado por el acusado, a su vez compartidas, y al hecho de que si bien hemos excluido la apreciación del subtipo agravado del artículo 189.3, b), hemos constatado la existencia del algunas particularmente degradantes y vejatorias.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , en relación con el 106.1, j), se le impone, además de la pena privativa de libertad indicada, la medida de libertad vigilada durante 2 años, consistente en asistencia a programas formativos de reorientación sexual. Esta medida se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad.

En aplicación del artículo 127 CP , decretamos el comiso del disco duro SEAGATE con nº de serie NUM006 y del teléfono móvil marca Iphone6 con número de IMEI NUM007 , costas

CUARTO.-Se le impone al acusado las costas procesales ( art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamosa Cesar , en quien concurre la atenuante analógica de trastorno mental y la atenuante analógica de colaboración, como autor responsable de un delito de distribución de pornografía infantil en su tipo básico a la pena deonce meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se le impone, además de la pena privativa de libertad indicada, la medida de libertad vigilada durante 2 años, consistente en asistencia a programas formativos de reorientación sexual. Esta medida se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad.

Comiso del disco duro SEAGATE con nº de serie NUM006 y del teléfono móvil marca Iphone6 con número de IMEI NUM007 .

Costas del juicio.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.