Sentencia Penal Nº 615/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1097/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0243278
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1097/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 181/2017
Apelante: D./Dña. Noemi y D./Dña. Otilia y D./Dña. Anselmo
Procurador D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA y Procurador D./Dña. ANGEL FRANCISCO
CODOSERO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. CESAR WILBER MALDONADO QUISPE y Letrado D./Dña. JUAN CARLOS SAN
JUAN FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Belarmino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA INES PEREZ CANALES
Letrado D./Dña. GREGORIO ESPINOSA RODRIGUEZ
Ilmos/as. Sres/as.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 615/18
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 181/17, procedente del Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid, seguido
por delito de lesiones contra los acusados D. Anselmo , Dª Noemi y D Otilia ; venido a conocimiento de esta
Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados, representado el
primero por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez y defendido por el Letrado

D. Juan Carlos San Juan Fernández; las dos últimas representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª
Paula de Diego Juliana y defendidas por el Letrado, D. Cesar Wilmer Maldonado Quispe, contra la sentencia
dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 16 de mayo de 2018, habiendo sido parte
apelada D. Belarmino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Inés Pérez Canales y asistido
por el letrado D. Gregorio Espinosa Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de mayo de 2018 y en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'Se declara probado que Sobre las 07:30 horas del día 11 de diciembre de 2016, los acusados Anselmo , con DNI NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1987, sin que le consten antecedentes penales, Noemi , ecuatoriana, con ordinal informático NUM002 , pasaporte NUM003 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM004 de 1989, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , en situación irregular en territorio español, y Otilia , ecuatoriana, con DNI NUM005 , sin antecedentes y mayor de edad , se encontraban en la calle de Vallehermoso n° 88 de Madrid, en compañía de otras tres personas, todos ellos persiguiendo a tres chicas, una de las cuales cayó al suelo y comenzaron a agredirla.

Ante esos hechos, el perjudicado Belarmino se acercó y cogió del hombro a uno de los agresores, con intención de separarle; en ese momento, dicha persona, así como todos sus acompañantes, comenzaron a agredirle, intentado Belarmino escapar, si bien no lo consiguió, puesto que cayó al suelo, donde los acusados siguieron con los golpes sin cesar, utilizando Noemi unos zapatos de tacón para agredirle, Anselmo una correa pitón y un tercero no identificado, un cinturón . La agresión solo intervención de terceros que acudieron en auxilio de la víctima.

Como consecuencia de la agresión del grupo, el perjudicado sufrió policontusiones, herida inciso contusa en pabellón auricular derecho inciso contusa en región temporal derecha, necesitando para curar puntos de sutura con posterior retirada, tardando en hacerlo 10 días, habiendo permanecido uno en el hospital y siendo uno de ellos impeditivo para sus actividades habituales, habiéndole quedado como secuela una cicatriz hipercrómica valorada en O puntos.

Además, La acusada Noemi , conocedora de la sentencia firme de 7 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Penal n° 32 de Madrid , por la que se le condenaba como autora de un delito de maltrato familiar, entre otras penas a la de prohibición de acercarse a menos de 300 metros del domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encontrara Anselmo , así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de un año y seis meses, abarcando dicha prohibición desde el día 16 de junio de 2015 al día 11 de diciembre de 2016, incumplió dicha condena, al encontrarse sobre las 07:30 horas del día 11 de diciembre de 2016, junto con Anselmo , cuando fue detenida por la policía La acusada Noemi no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, ni razón o motivo que pudiere justificar su permanencia en este país.' FALLO.- 'SE CONDENA a Anselmo , Noemi Y Otilia como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Anselmo , Noemi Otilia deberán indemnizar conjunta y solidariamente Belarmino en la cantidad de 550 euros por las lesiones.

SE CONDENA A Noemi como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Deberá sustituirse la pena de prisión impuesta a Noemi por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante 6 años.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de D. Anselmo formuló recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aduce como motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia. La representación procesal de Dª Noemi formuló recurso de apelación contra la mencionada sentencia alegando los siguientes minutos: 1.-Infracción de ley de los artículos 147.1º y 148.1º del Código Penal; 2.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3.- Error en la apreciación de la prueba. La representación procesal de D Otilia formuló recurso de apelación contra la mencionada sentencia alegando los siguientes minutos: 1.-Infracción de ley de los artículos 147.1º y 148.1º del Código Penal; 2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3.- Error en la apreciación de la prueba. De los recursos mencionados se dio traslado al resto de partes, habiendo presentado la representación de D. Belarmino y el Ministerio Fiscal escritos impugnando el recurso formulado.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, tras repartirse las actuaciones a esta Sección, se ha señalado el día 31 de octubre de 2018 para la deliberación, votación y fallo, siendo Ponente Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad y se añade lo siguiente:'Dª Noemi , D. Anselmo y D Otilia , en el momento de ocurrir los hechos, tenían levemente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas a causa de una previa ingesta alcohólica'

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso formulado en nombre de D. Anselmo , condenado en la sentencia recurrida, invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y basa dicha supuesta vulneración en la existencia de contradicciones en las declaraciones de los testigos con las del perjudicado.

En concreto afirma el recurrente que D. Belarmino denunció que fue agredido por D. Anselmo con una pitón de moto y que si así hubiera sido los demás testigos hubieran pisto la pitón y la Policía la hubieran encontrado en el lugar y las lesiones hubieran sido distintas las reflejadas en los informes, siendo las lesiones que presentaba propias de las que hubiera causado un tacón de zapato. También se alega en el recurso que ni D. Pablo Jesús ni D. Alvaro reconocieron a D. Anselmo en el plenario y tampoco lo hicieron en la fase de instrucción y que las manchas de sangre en las zapatillas de D. Anselmo de las que habla el atestado no han sido acreditadas por ninguna otra prueba, pudiendo no ser sangre lo que manchaba las zapatillas.

Conviene en este momento recordar que el derecho a la presunción de inocencia viene configurado como derecho fundamental, una protección para cualquier persona que sea sometida a un procedimiento penal, en virtud de la cual no puede ser tenida por culpable de delito alguno, sin previa condena en sentencia dictada por un órgano penal, que haya valorado libremente la prueba lícita y admisible, practicada con la debida observancia de las garantías procesales y que pueda ser considerada prueba de cargo. Es decir, será posible rectificar una sentencia en la segunda instancia, en base a la vulneración del mencionado derecho fundamental, cuando de los razonamientos de la sentencia y de la prueba practicada en el plenario se desprenda de forma inequívoca la ausencia de prueba de cargo relativa a todos o algunos de los elementos del tipo penal por el que se ha condenado al recurrente.

Los propios razonamientos del recurso dejan entrever que lo que el recurrente está invocando realmente, no es que no se haya practicado prueba de cargo válida en el plenario, sino que fue erróneamente valorada en la sentencia. Ha de recordarse que la revisión de las sentencias que se lleva a cabo en virtud de un recurso de apelación, en el cual se formula queja a la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, ha de regirse por lo dispuesto en los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo respetarse, en principio, las conclusiones a las que llega dicho Juez, que desde su posición imparcial, ha gozado de las ventajas de la inmediación, contradicción y oralidad, ha podido intervenir en la actividad probatoria, ha apreciado sus resultados y respecto a la prueba personal, ha percibido aquellos elementos externos que acompañan a las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, expresiones, gestos, actitudes, dándose cumplimiento de este modo a lo que el artículo 24 de la Constitución exige.

Ahora bien ese respeto a la decisión del Juez a quo ha de producirse únicamente cuando el proceso valorativo que contenga la sentencia recurrida esté razonado adecuadamente, puesto que si se aprecia un manifiesto y claro error del juzgador, que tenga repercusión en las conclusiones trascendentes de la resolución, el mismo podrá ser corregido, cuando ello sea necesario para modificar el relato de hechos fijados, siempre que la corrección se lleve a cabo con criterios objetivos y no empleando discutibles y subjetivas interpretaciones del acervo probatorio del que se ha dispuesto en el juicio.

Numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo resumen los supuestos en los que será pertinente llevar a cabo en segunda instancia rectificación de los hechos fijados en la sentencia recurrida, siendo los siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. En cuanto al primero de ellos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el error sea evidente, notorio y de importancia y que posea suficiente significación para modificar el sentido del fallo.

Con el fin de decidir si en la valoración de la prueba se ha incurrido en alguno de los mencionados supuestos, se ha visualizado y escuchado la grabación del juicio oral y se ha puesto en relación con los razonamientos de la sentencia y los hechos declarados probados, comprobándose que la misma no adolece de ninguno de los defectos, ya mencionados, que exige la jurisprudencia para revocar una sentencia.

Baste mencionar que la sentencia basa su condena en las declaraciones de los testigos, las analiza y extrae de las mismas con perfecta lógica las consecuencias. El hecho de que los testigos no vieran la cadena pitón, no supone que no fuera empleada la misma en la agresión, los testigos vieron una brutal agresión y es perfectamente posible que por la posición de los agresores no vieran lo que tenía uno de ellos en las manos y habiendo abandonado el lugar alguno de los agresores, que no estuviera la cadena pitón en el lugar no evidencia que la misma no hubiera sido utilizada. En cuanto a las lesiones que presentaba D. Belarmino y se describen en la sentencia, consistentes en policontusiones, herida inciso contusa en pabellón auricular y herida inciso contusa en región temporal, es evidente que las mismas pudieron ser causadas en la forma descrita por el denunciante, con un cinturón, una cadena y un tacón de zapato, sin que tal resultado lesivo evidencie que el denunciante faltó a la verdad en cuanto al uso de aquellos instrumentos. Teniendo en cuenta que la agresión fue ante varios testigos y que el denunciante sufrió lesiones muy evidentes, resulta poco verosímil que el perjudicado fuera a inventarse el uso de una cadena si esta no existió. Finalmente, si bien es cierto que los testigos imparciales dudaron en el plenario de que D. Anselmo fuera el agresor de D. Belarmino , lo cierto es que reconocieron a aquél instantes después de ocurrir los hechos, hallándose D. Anselmo en el vehículo al que se dirigió Dª Noemi , la cual fue reconocida como la mujer que golpeó con el tacón a D.

Belarmino . Ese reconocimiento inmediato tiene un innegable valor, dada la inmediatez de los hechos. Por último, que no exista constancia de si la sustancia que manchaba las zapatillas de D. Anselmo era sangre.

no evidencia que éste no agrediera a D. Belarmino , no siendo esas manchas la prueba en la que se basa la sentencia para estimar a D. Anselmo autor del hecho, sino la declaración de D. Belarmino , que sí reconoció a D. Anselmo como uno de los sujetos que le agredieron.

No es función de esta Sala hacer una nueva valoración de la prueba que pudo presenciar la Magistrada de instancia con las ventajas que la inmediación confiere, sino comprobar que la valoración hecha por la misma no incurra en alguno de los supuestos que harían procedente la modificación de los hechos probados con arreglo a la doctrina ya expuesta. La valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia no es irrazonable, parcial o arbitraria, es razonable y no se aprecia en ella error evidente, incongruencia o contradicción alguna, por lo que no va a prosperar el recurso analizado interpuesto en nombre de D. Anselmo , toda vez que la prueba de cargo en la que se basa la condena es válida y suficiente para acreditar los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- En el recurso formulado en nombre de Dª Noemi se alega en primer lugar la infracción de Ley del artículo 147.1º y 148.1º del Código Penal, al 'no existir en evidencia o el dolo que requiere el artículo 28 del Código Penal', afirmando el recurrente que Dª Noemi no infirió golpe alguno ni participó en gresca alguna dado que se encontraba en estado de embriaguez y según los otros acusados apenas podía sostenerse en pie. También alega el recurrente que D. Belarmino contó que vio cómo agredían a una mujer que se cayó, de lo que deduce el recurrente que esa mujer tenía que ser Dª Noemi y sin embargo ésta no presentaba lesiones. Asimismo se afirma que no se halló ningún zapato de tacón, solo un zapato de plataforma negro en un bolso que había en el coche y que pertenecía a D Otilia .

De lo anterior infiere el recurrente que D. Belarmino se equivocó al identificar a los agresores, que los agresores huyeron. Que la razón de identificar a Dª Noemi los testigos y la víctima fue que ésta era rubia y nada más. Se añade que no se encontró en el vehículo la cadena ni el cinturón y el zapato era de plataforma y no de tacón y que las manchas de las zapatillas de D. Anselmo eran de lodo. A todo lo expuesto se añade que la embriaguez de Dª Noemi no hubiera permitido a ésta huir ni agredir.

Aunque el motivo viene enunciado en el recurso como infracción legal, lo que se está alegando en el desarrollo del mismo es que la sentencia valora erróneamente la prueba, aportando su propia valoración el recurrente. Sin embargo ninguna de las razones expuestas en el recurso evidencia error alguno de valoración de la prueba que afecta a la condena de Dª Noemi . La declaración de D. Belarmino y la del resto de los testigos llevaron a la Magistrada de instancia a la plena convicción de la participación de la acusada en los hechos, siendo evidente que, por más que Dª Noemi estuviera afectada por una previa ingesta etílica, ello le permitió golpear a D. Belarmino con un zapato, sin que los funcionarios de Policía observaran que la acusada se hallara en un estado de embriaguez que pudiera haberle impedido llevar a cabo dicha acción.

En el segundo motivo del recurso que interpuso la representación de Dª Noemi se alega la vulneración de la presunción de inocencia, respecto al delito de lesiones y al de quebrantamiento de condena, afirmándose que la sentencia no recoge la versión de la acusada, y que no existía motivo bastante para que lesionara a D.

Belarmino , al que no conocía y en cuanto al quebrantamiento, que fue la persona protegida por la orden de alejamiento la que se acercó a Dª Noemi , por lo que no fue voluntario el incumplimiento del alejamiento.

En cuanto al delito de lesiones, baste decir que la prueba testifical y los informes médicos de D.

Belarmino constituyen prueba de cargo bastante para acreditar la autoría del delito, sin que la falta de conocimiento previo entre agresora y víctima suponga evidencia alguna de la inocencia de la acusada.

Respecto al delito de quebrantamiento, la sentencia explica correctamente los motivos que llevan a considerar acreditados todos los elementos del tipo, debiéndose tener en cuenta que Dª Noemi estuvo golpeando a D. Belarmino en compañía de D. Anselmo y más tarde se introdujo en el vehículo en el que estaba éste, lo que denota que era plenamente consciente de estar quebrantando su obligación de mantenerse apartada del mismo, por lo que este segundo motivo tampoco va a prosperar.

Por último, en el tercer motivo del recurso de Dª Noemi , se alega que se ha producido un error en la valoración de las pruebas, basándose esta vez el recurrente en que no existía intencionalidad en la agresión o el quebrantamiento de condena, siendo terceros los que se liaron a golpes y añadiendo en este punto que Dª Noemi está casada con un nacional español y es migrante económica y no es lógico que se le sancione con expulsión.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, ya se ha indicado que dicha valoración no ha incurrido en los supuestos que el Tribunal Supremo recoge como justificadores de una modificación de los hechos probados, no existiendo evidencia alguna de la supuesta falta de intencionalidad en la agresión o en el quebrantamiento.

Respecto a la expulsión, se afirma en el recurso que en la fase de instrucción se acreditó documentalmente el matrimonio entre la acusada y un nacional español de modo que tuvo que tenerse en cuenta tal circunstancia en la sentencia, y se añade que hoy la acusada se halla embarazada. En la sentencia se afirma que procede la expulsión porque la pena del delito de lesiones es superior a un año de prisión, la acusada se halla irregular en España y no ha acreditado arraigo de ninguna clase en nuestro país, sin embargo lo cierto es que consta que en el acto del Juicio Oral el Letrado de Dª Noemi aportó documentación relativa al arraigo de dicha acusada, si bien los documentos no aparecen unidos a la causa junto al acta del Juicio Oral. De la grabación del acto del Juicio Oral se deduce que los documentos aportados por la defensa de Dª Noemi , tarjeta de familiar comunitario, volante de empadronamiento y certificado de parejas de hecho. Sin embargo, con el recurso se han aportado fotocopias de la certificación literal de la inscripción de matrimonio de la acusada con D. Anselmo , el cual viene identificado con número de DNI; del acta de celebración de matrimonio del Ayuntamiento de Madrid, siendo la fecha de celebración del matrimonio el 2 de diciembre de 2017. Por otro lado, en el Juicio Oral la acusada afirmó que se le caducó su autorización de residencia en España y que era pareja de D. Anselmo , si bien en la fecha de los hechos Dª Noemi tenía prohibido acercarse a D. Anselmo . Finalmente, Dª Noemi no fue oída en el plenario sobre su situación en España, siendo evidente que la Magistrada de instrucción no contó con elementos de juicio suficientes para valorar la proporcionalidad de la medida en el caso concreto, al asegurar en la sentencia que la acusada no acreditó su arraigo, sin mencionar, ni valorar, la documental aportada por la defensa en el acto del Juicio Oral relativa al arraigo de la acusada.

Pues bien, a los efectos de resolver sobre esta concreta queja del recurrente, resulta muy esclarecedora la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo número 164/2018 de 6 Abr. 2018, Rec. 10396/2017, que recuerda que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, venía impuesta la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, si bien la jurisprudencia perfiló y suavizó tal exigencia, a la luz de los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó, estableciendo la necesidad de ponderar los derechos e intereses en conflicto examinando el caso concreto. Así consideró que cabía excluir la expulsión en aquellos casos en los cuales el arraigo del acusado, su situación familiar y laboral o los riesgos que le generara volver a su país, así como los hechos enjuiciados y los fines del proceso lo hicieran conveniente.

Como señala la sentencia citada, con la nueva redacción del artículo 89 del Código Penal, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Cuando las penas superen el año, y solas o conjuntamente con otras no rebasen los cinco de privación de libertad, se permite compatibilizar el cumplimiento parcial de la pena dentro de unos límites, siendo obligado sustituir el resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. Ahora bien, el artículo 89 recoge ahora la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la regulación anterior a la citada reforma, estableciéndose que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.

Es decir, para decidir sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión ha de atenderse, según la sentencia mencionada, a los derechos del afectado, haciendo una valoración individualizada de su arraigo, que permita conocer si la sustitución se proporcionada y a los principios de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española. Asimismo, añade el Tribunal Supremo que 'se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

Aplicando la referida doctrina al caso que nos ocupa, la decisión de sustituir la pena de dos años de prisión impuesta a la acusada se ha llevado a cabo sin valoración alguna en cuanto a la proporcionalidad de la expulsión en el caso concreto, puesto que se ha omitido toda referencia a la documental aportada en el plenario sobre el arraigo de la acusada, a la que no se preguntó en dicho acto sobre sus circunstancias concretas y, del mismo modo, se ha adoptado la decisión sin haberse valorado en el caso concreto si dicha expulsión podría vulnerar el principio de igualdad, habida cuenta que fueron condenados por los mismos hechos y a la misma pena dos acusados más, que no van a ser expulsados, por lo que la decisión no es acorde a lo dispuesto en el artículo 89.4 del Código Penal ni a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Por lo expuesto, se va a estimar en este concreto punto el recurso interpuesto por la acusada, Dª Noemi , dejándose sin efecto la sustitución de la pena de dos años de prisión que se le impuso por su expulsión.



TERCERO.- Finalmente, en el recurso interpuesto en nombre de Dª Noemi se alega que debió apreciarse la atenuante de embriaguez, apoyando tal solicitud en la declaración testifical de los funcionarios de Policía y en lo manifestado por todos los acusados. Es cierto que el funcionario de Policía nº NUM006 afirmó que los detenidos iban ebrios y la funcionaria NUM007 afirmó no recordar si estaban ebrios los detenidos.

Los acusados aseguran que Dª Noemi estaba muy embriagada. Pues bien, la tajante afirmación del primer funcionario que depuso en el plenario, junto al lugar y hora en el que se produjeron los hechos y al propio desarrollo de los mismos, permiten considerar acreditado que Dª Noemi , que iba cojeando con un zapato en la mano, había bebido alcohol y estaba afectada por ello, si bien no es posible conocer la concreta influencia que ello tuvo en sus capacidades, lo que hace procedente apreciar la atenuante del artículo 21.6º del Código Penal, puesto que se apreció por un testigo imparcial su estado de embriaguez, que sin duda supone una alteración, al menos leve, de facultades, si bien, no existiendo ninguna otra prueba sobre la importancia de la ingesta etílica y, especialmente, sobre su influencia en la imputabilidad, únicamente cabe conceder una atenuante analógica basada en el estado de la acusada.

Conviene tener presente que el Tribunal Supremo, en sentencias como la 382/2017 de 25 May.

2017, Rec. 1781/2016, recuerda la necesidad de que en el procedimiento penal se acredite cualquier hecho determinante de la consecuencia jurídica postulada, ya sean hechos constitutivos, impeditivos o extintivos; todo hecho del que la absolución o la condena, o, también, la imposición de una responsabilidad más o menos onerosa traducida en la intensidad de la pena. Dentro de esos hechos que han de acreditarse necesariamente se halla la afectación de la capacidad de libre y consciente autodeterminación por el sujeto a consecuencia de las bebidas o sustancias consumidas.

Por otro lado, ha de estarse a la doctrina del Tribunal Supremo, que recoge, entre otras muchas, en su sentencia de 17 de mayo de 2002, en cuanto a la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, deberá apreciarse cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualesquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

En el caso que nos ocupa, como ya se ha expuesto, no consta la adicción al alcohol de la acusada y tampoco la gravedad de la incidencia de la ingesta alcohólica en sus facultades, por lo que la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6º es la procedente y el recurso ha de ser parcialmente estimado en este sentido, pero ello no tendrá consecuencias en la fijación de las penas, puesto que se han impuesto en su el mínimo legal, dos años de prisión en cuanto al delito del artículo 148.1 del Código Penal y seis meses de prisión en cuanto al delito del artículo 468.2 del Código Penal.

Lo ya expuesto respecto a Dª Noemi ha de predicarse de D. Anselmo y D Otilia , pues los tres se hallaban embriagados, según la testifical mencionada, y en el caso de D. Anselmo ello se vio confirmado por las pruebas de alcoholemia que se le realizaron, procediendo apreciar de oficio la atenuante en tanto consta acreditado su sustrato fáctico.



CUARTO.- En el recurso interpuesto en nombre de D Otilia , se alega en primer lugar, la infracción de Ley del artículo 147.1º y 148.1º del Código Penal, al 'no existir en evidencia o el dolo que requiere el artículo 28 del Código Penal', afirmando el recurrente que D Otilia no infirió golpe alguno ni participó en gresca alguna, limitándose a mediar, asegurando el recurrente que ninguno de los testigos relató acción concreta de D Otilia consistente en agredir a D. Belarmino .

Como ocurría en el caso del recurso interpuesto en nombre de Dª Noemi , aunque el motivo viene enunciado como infracción legal, lo que se está alegando en el desarrollo del mismo es que la sentencia valora erróneamente la prueba, aportando su propia valoración el recurrente y en este caso, como en el anterior, ninguna de las razones expuestas en el recurso evidencia error alguno de valoración de la prueba que afecta a la condena de D Otilia .

Lo cierto es que las declaraciones de los funcionarios de Policía junto a las de los testigos llevaron a la Magistrada de instancia a la plena convicción de la participación de D Otilia en los hechos, habiendo concretado D. Belarmino , que dicha acusada le propinó patadas y D. Pablo Jesús , que había al menos tres chicas entre los agresores, del mismo modo que manifestó que la chica morena sí agredió a D. Belarmino . La sentencia valoró la prueba razonada y razonablemente y no infringió los preceptos que menciona el recurrente.

En cuanto a los dos motivos siguientes que se alegan en el recurso interpuesto en nombre de D Otilia , que coinciden con los invocados en el recurso interpuesto en nombre de Dª Noemi , es aplicable lo ya expuesto al analizar dicho recurso, no habiéndose vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ni habiéndose evidenciado error alguno de valoración del a prueba, salvo el relativo al estado de embriaguez de los tres acusados.

Por ello el recurso interpuesto en nombre de D Otilia no va a prosperar, salvo lo ya expuesto en cuanto a la apreciación de la atenuante de embriaguez.



QUINTO.- No apreciándose mala fe en los recurrentes y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Dª Noemi y D Otilia , todos ellos contra la sentencia de 16 de mayo de 2018 dictada en el Juicio oral número 181/17 del Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha sentencia, en el sentido de apreciar en los tres acusados la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6º del Código Penal, y suprimir de la sentencia la sustitución de la pena de prisión de dos años impuesta a Dª Noemi por la expulsión de la misma de España y CONFIRMAMOS EL RESTO DE LA SENTENCIA.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a formular con arreglo a los requisitos de los artículo 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.