Sentencia Penal Nº 615/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1125/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0075232
Procedimiento Abreviado 1125/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1080/2018
SENTENCIA Nº 615/2018
ILMAS SRAS.
Presidenta:
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Magistrado/a
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 1080/2018, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 7 de MADRID y seguida
por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Visitacion con
PASAPORTE número NUM000 nacida el NUM001 /1980 en SAO PAULO (BRASIL) hija de María Cristina
; en prisión por esta causa, estando representada por la Procuradora Dña. IRENE GUTIÉRREZ CARRILLO
y defendida por la Letrada DÑA. Letrado M. MERCEDES LÓPEZ CARBONERO, siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias y como ponente la Magistrada
Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y en cantidad notoria de los artículos 368.1, 1º y 369.1.5º del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autora la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de seis años y seis meses de prisión para Visitacion inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 312.000, comiso del dinero incautado, droga intervenida y efectos que han servido para cometer el delito y costas.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, adhiriéndose, de forma alternativa, a las conclusiones del Ministerio Público.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 19 de mayo de 2018, sobre las 6'40 horas, Visitacion , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo NUM002 de la compañía Iberia, procedente de Sao Paulo (Brasil), llevando en el interior de su maleta, en un dobles fondo, 2 envoltorios que contenían cocaína, uno con un peso neto de 282'65 gramos y una pureza del 88'6% y otro con un peso neto de 2- 141'23 gramos y una pureza del 87'1 % según resultó en el posterior análisis de la referida sustancia, por lo que el total de la droga transportada eran 2.115'16 gramos de cocaína pura, que Visitacion transportaba con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico de 104.859'65 euros.

También se le intervinieron 1300 euros en metálico procedentes de tal ilícita actividad

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal.



SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Visitacion al introducir en nuestro país llevando ocultos en el interior de una maleta, un total de 2.115'16 gramos de cocaína pura, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1-5ª del Código Penal en la vigente redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010y al ser el total de la cocaína aprehendida muy superior a los 750 gramos que la Jurisprudencia establece como cantidad a partir de la cual la cocaína objeto del delito debe de considerarse de notoria importancia.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada al entender de este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, en primer lugar en el acto del juicio oral la acusada mantiene que le ofrecieron traer a Madrid una maleta y que aceptó porque lleva dos años desempleada y no tiene familia salvo sus dos hijos, uno de ellos menores y a los cuales tiene que mantener. Explica que le llevaron la maleta en un taxi y que ella se limitó a meter su ropa dentro sin saber lo que la maleta llevaba, de lo que se enteró en el aeropuerto cuando fue detenida. Declara que en Madrid le tenía que entregar la maleta a una persona que se pondría en contacto con ella y niega que le fueran a pagar cantidad alguna por el transporte salvo los gastos del viaje, afirmando que pensó que era una buena oportunidad de rehacer su vida en España.

Los agentes de Policía que prestan declaración en el acto del juicio explican que estaban haciendo el control del vuelo y que en un control aleatorio las respuestas de la acusada les infundió sospechas y que registraron, en presencia de la misma, su equipaje, comprobando que la maleta tenía un doble fondo en el que encontraron los dos envoltorios que contenían una sustancia que dio positivo, en el test practicado, a la cocaína. El policía nacional con carné profesional nº 87.125 afirma que la acusada mostró sorpresa cuando le informaron de que llevaba cocaína pero no sabe si ello puede ser fingido.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española d de Medicamentos y productos sanitarios obrante a los folios 46 y 47 de la causa, precisa que la composición de la sustancia intervenida es cocaína con el peso y pureza que se expone en el relato fáctico de esta sentencia, apareciendo en el folio 49 diligencia de valoración de la citada droga, no siendo impugnados ninguno de esos datos por la defensa de la acusada.

Consta en el atestado que en el momento de su detención la acusada llevaba 1300 euros que le fueron intervenidos.

De todo lo anterior este Tribunal concluye que resulta suficientemente acreditada la comisión por parte de Visitacion del delito contra la salud pública por el que es acusada en el presente procedimiento. En primer lugar existe prueba suficiente de que en la maleta que la acusada transportaba llevaba la sustancia intervenida que según su análisis es cocaína en cantidad de notoria importancia puesto que excede en mucho de los 750 gramos.

En cuanto a las manifestaciones de Visitacion respecto a que desconocía que transportaba cocaína su explicación sobre ello y los motivos por los que efectuó el transporte no resultan creíbles. No lo es que si como mantiene, tiene dos hijos a su cargo, uno menor de edad, lo que no acredita, venga a nuestro país con intención de emprender una nueva vida y sin propósito al parecer de regresar enseguida a Brasil, ni es verosímil que no cobre nada por el transporte de la maleta, especialmente cuando le encontraron 1300 euros que por las dificultades económicas que mantiene que padece no pueden ser suyos.

Pero sobre todo no resulta creíble que Visitacion no supiera que transportaba sustancia estupefaciente cuando le entregan una maleta supuestamente vacía para que la lleve y la entregue a alguien de quien de momento no le dan datos y por ello no sólo le pagan al billete y el hotel sino que, además le dan al menos 1300 euros. Es evidente que la acusada conocía que lo que iba a transportar era la cocaína que fue hallada en el interior de la maleta o pudo saberlo puesto que reconoce que introdujo la ropa en la maleta debiéndose recordar la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS expuesta en sentencias como la STS 633/2009 de 10 de junio o en la sentencia 756/2015 de 1 de diciembre de 2015 aplica a estos supuestos el dolo eventual o teoría del asentimiento de forma que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

En la primera de las sentencias citadas y en relación con los delitos contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes, la Sala 2ª del TS considera que 'para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual y que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

En aplicación de dicha doctrina al presente supuesto es evidente que la acusada si no supo, como mantiene, debió ocuparse de saber qué era lo que realmente transportaba y al no hacerlo cometió, con dolo eventual, el delito contra la salud pública del que se le acusa al transportar una gran cantidad de cocaína desde Brasil hasta España que estaba destinada a ser posteriormente distribuida entre terceras personas siendo por lo tanto Visitacion penalmente responsable del referido delito.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida y la modificación realizada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio en cuanto a la pena que interesa que se le imponga a la acusada, considerándose la misma proporcional al delito cometido se le impone a Visitacion la pena de seis años y seis meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 104.859'65 euros de multa.



CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar por lo que en el presente supuesto procede acordar el comiso de la droga y dinero intervenidos

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Visitacion como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º-5ª del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 104.859'65 € de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso del dinero y la droga intervenidos.

Abónesele a la condenada para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.