Sentencia Penal Nº 615/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1284/2020 de 07 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 3

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0124742

Procedimiento Abreviado 1284/2020

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1770/2019

SENTENCIA Nº 615/21

ILMOS SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

D.ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON

Dª MARIA PAZ BATISTA GONZALEZ (Ponente)

En Madrid, a siete de diciembre de dos mil veintiuno

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 1284/20 seguido por un delito contra la salud pública, en el que aparece como acusado Benjamín, con DNI número NUM000, natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1999, hijo de Celestino y de Noelia, y en libertad provisional por esta causa, representado por Elisa Mª Sainz de Baranda y defendido por Mº Pilar Gil Guijarro;habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa fue incoada en virtud de atestado nº NUM002 de la Policía Nacional Dependencia de Madrid-Chamberí, siendo instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, y reputando como autor responsable a Benjamín conforme al artículo 28 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción del art.21,7ª en relación con los arts 21,1ª y 20 1ª del CP, solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días ( art.53,2º CP) costas y comiso de la droga, efectos y dinero intervenido.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.Señalada la vista oral para el día 18 de noviembre de 2021, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.

La defensa, elevando a definitivas sus conclusiones, solicitó la absolución del acusado y, subsidiariamente, la aplicación de la eximente incompleta de drogodependencia del art.21.1 del CP en relación con el artículo 20.2 CP, solicitándose la pena de cuatro meses y quince días de prisión en aplicación del art.68 del CP.

Hechos

Sobre las 3.30 horas del día 20 de agosto de 2019, el acusado, Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, fue sorprendido por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía cuando transitaba por la calle Alonso Cano en la confluencia con la calle de Raimundo Fernández Villaverde de Madrid. Observando los agentes la actitud esquiva del acusado, procedieron a realizarle un cacheo superficial, interviniéndose al mismo, oculto en su ropa interior, dos trozos de bolsa de plástico utilizada a modo de envoltorio que contenían 4,811 gramos y 0,750 gramos, respectivamente, de METILENDIOXIMETILANFETAMINA (MDMA) con una riqueza de 81,3% y 81,2%.

Dicha sustancia, además de subvenir a su propia necesidad de consumir, estaba destinada a su distribución a terceros.

El acusado llevaba también una navaja plegable de cachas de madera, 455 euros en el bolsillo del pantalón distribuidos en cuatro billetes de 100 euros, un billete de 50 euros y un billete de 5 euros, sin que resulte acreditado que el dinero que portaba lo hubiera obtenido de la venta de sustancias estupefacientes. En la maleta que llevaba le fue intervenida una pipa de fumar cristal con restos de cafeína, cocaína y fenacetina.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 232,895 euros.

El acusado, que sufre un acusado grado de dependencia a sustancias estupefacientes habiendo iniciado el consumo de este tipo de sustancias a los 13 años, presentaba el día de los hechos síntomas evidentes de estar bajo los efectos de un previo consumo de sustancias adictivas.

En la actualidad viene siguiendo tratamiento en el Centro Reto de León en el que ingresó el 22 de diciembre de 2020; tratamiento que sigue en régimen de internado debido al cuadro de policonsumidor con deterioro tanto de su salud como de sus conductas y hábitos con necesidad continua de supervisión de sus actos por una tercera persona.

En el momento de los hechos el acusado tenía seriamente afectadas sus capacidades tanto volitivas como cognoscitivas debido a la toxicomanía activa en la que estaba inmerso y sin tratamiento en ese momento.

Fundamentos

PRIMERO.El Ministerio Fiscal estima que los hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 párrafo Primero, inciso primero del Código Penal atendido el tipo de sustancia que el acusado llevaba (MDMA) y la cantidad de sustancia pura (4,811 gramos y 0,750 gramos con una riqueza de 81,3% y 81,2%, respectivamente).

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma.

No ha de olvidarse, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2002 aunque en relación a la cocaína, que no cabe duda alguna que el tráfico de drogas constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón de las nefastas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera.

En definitiva, ninguna duda existe de las nefastas consecuencias que el tráfico de drogas representa para la sociedad y es, precisamente, esa actividad de tráfico lo que se sanciona en el tipo penal, no, evidentemente, el consumo que penalmente no constituye un comportamiento típico.

Desde esta óptica, el acusado en el legítimo ejercicio del derecho de defensa niega el tráfico, admitiendo que la sustancia era de su propiedad y destinada, toda ella, a subvenir sus necesidades como adicto. Pues bien, en el caso sometido al enjuiciamiento de la Sala se cuenta con la evidencia de la aprehensión de la sustancia dentro de la ropa interior del acusado quien llevaba en dicho lugar dos envoltorios que contenían lo que resultó ser, tras los correspondientes análisis, MDMA con las cantidades y riqueza antes mencionadas (4,811 gramos y 0,750 gramos con una riqueza de 81,3% y 81,2%, respectivamente).

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada no solo por las propias manifestaciones del acusado, quien reconoció que llevaba tal sustancia habiéndola comprado por la cantidad de 200 euros, sino también por el testimonio claro, contundente, firme y creíble, del funcionario de la Policía Nacional NUM003 que fue uno de los integrantes de la dotación que interceptó al acusado en la calle Alonso Cano esquina con Raimundo Fernández Villaverse de Madrid; agente que declaró en el acto del Plenario.

Sabido es que la declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de valorarse con los mismos criterios con los que se examina el testimonio de cualquier testigo.

Desde estos parámetros, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa y ello acontece en el presente caso.

El agente deponente recordaba prácticamente todos los detalles relevantes del caso y se cuenta con el dato objetivo: la existencia de droga intervenida. Este dato resulta concordante con el posterior informe pericial que no ha resultado impugnado por las partes. Por otra parte, no existe relación alguna entre el agente interviniente con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo.

Como se señaló anteriormente, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa el acusado manifestó que la totalidad de la sustancia intervenida era para su propio consumo, manifestando sufrir una seria dependencia a sustancias, no solo a MDMA, de la que dijo haber consumido cuando quería estar despierto y eufórico, sino, fundamentalmente, de cocaína, benzodiacepinas y marihuana.

El acusado, que manifestó estar actualmente en tratamiento de deshabituación, aseguró que la sustancia que llevaba oculta bajo sus calzoncillos, le habría permitido un consumo para unos quince días.

Respecto del dinero que llevaba, un total de 455 euros en cuatro billetes de 100 euros, uno de 50 euros y uno de 5 euros, aseguró que fue su padre quien se lo dio para pagar él una pensión en la localidad de la Granja, en Segovia, en donde dijo haber vivido y pasado varios veranos. Narró en el acto de la Vista Oral su trayectoria vital en la que, a pesar de su juventud, explicó tener una importante adicción a sustancias de abuso; adicción que originó la imposibilidad de vivir con sus padres. El día de los hechos dijo'haberse drogado sin parar' entrando en 'paranoia'respecto a otro de los compañeros de piso por lo que decidió marcharse esa misma noche. Explicó que de todos modos se tenía que ir del piso que ocupaba hasta ese momento debido a su mal comportamiento como consecuencia del consumo de estupefacientes pero decidió, debido a su estado de intoxicación, marcharse esa misma noche llevándose sus enseres en una maleta. Respecto del dinero aseguró que su padre le había dado 600 euros para pagar el alquiler y en cuanto a la sustancia estupefaciente dijo haberla comprado, habiendo pagado por ella un total de 200 euros.

Explicó que cuando le detuvo la policía se dirigía a Jon, a una pensión, pensando en pasar allí un par de días antes de irse a la Granja, en concreto a las fiestas de dicha localidad.

El testigo, Celestino, padre del acusado e ilustrado que fue del contenido del art.416 de la LECrim, manifestó su deseo de declarar, asegurando que fue él quien le dio dinero a su hijo para pagar el alojamiento que iba a necesitar ya que, como su hijo le contó, le habían echado de la vivienda en la que residía hasta ese momento. El citado testigo mantuvo que fue él quien le dio dinero ese mismo día, en concreto, 600 euros en billetes de 100 euros, aunque precisó no recordar si le dio dos billetes de 50 euros y cinco de 100 euros.

Por su parte, el agente de la PN NUM003, perteneciente a la dotación que detuvo al acusado, explicó que les llamó la atención encontrar a una persona transitando por la calle a las 3.30 horas de la mañana con una maleta, presentando una actitud esquiva ante la presencia policial. Por ello procedieron a un cacheo, encontrándole una navaja, unos 500 euros y unos 7 gramos de lo que parecía ser MDMA; sustancia que llevaba oculta en el interior del calzoncillo.

El agente deponente, que manifestó que el detenido estaba bajo los efectos de sustancias estupefacientes, dijo que el chico refirió que era para su consumo propio, si bien no le creyeron. Respecto a la pregunta que le fue formulada en el sentido de que si debido a su estado le llevaron a un centro médico, el agente manifestó no recordar este extremo en concreto, remitiéndose al atestado que ratificó en su integridad en el acto del Plenario.

En definitiva, todos los datos acreditados permiten afirmar sin duda alguna que el acusado era portador y, por consiguiente, poseedor de la sustancia estupefaciente, en concreto de MDMA en dos trozos de 4,811 gramos y 0,750 gramos con una riqueza de 81,3% y 81,2%, respectivamente y que en el momento de la detención presentaba sintomatología de consumo de sustancias estupefacientes.

Los datos relativos a la sustancia resultan del informe pericial (f. 81 y 82) que no ha sido impugnado.

Tampoco ha sido impugnada por ninguna de las partes la cadena de custodia de la sustancia desde su aprehensión hasta su entrega a los efectos de realizar el informe pericial de la misma.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia. Sin embargo, tal tenencia solamente resultará típica si todo o parte de la misma está destinada a ser distribuida a terceras personas. Por lo tanto, el problema será establecer si la sustancia estaba destinada al propio consumo, conducta no punible, o, por el contrario, si la misma o parte de ella tenía por destino su distribución, ya onerosa o gratuita, a terceros.

Aun cuando el acusado haya negado en el acto del Juicio Oral que la sustancia estuviera destinada al tráfico, al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditación más intelectiva que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas de experiencia, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga destinada al tráfico, descansa, como decimos, en un elemento subjetivo o intencionalidad, no aprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986, 20 enero y 18 julio 1988, 3 febrero 1989, 21 noviembre 1990, entre otras).

Como alegación exculpatoria, el acusado aseguró que la sustancia estaba destinada a su consumo personal al tratarse de una persona adicta a diversas sustancias estupefacientes.

La adicción alegada por el acusado no ha de cuestionarse por la Sala a la vista de la documental obrante en Autos y de la testifical de los padres del acusado, siendo en este punto especialmente sobrecogedor el de la madre del acusado, Noelia, que convenientemente ilustrada del contenido del art.416 de la LECrim dijo querer declarar. Su testimonio, plenamente creíble, se centró, básicamente, en narrar la historia de adicción de su hijo Benjamín; adicción que dijo remontarse a cuando éste contaba con 13 o 14 años de edad, señalando la Sra. Noelia que su hijo era consumidor de todo tipo de sustancias estupefacientes, cocaína, cristal, benzodiacepinas, marihuana. Explicó que éste ha venido siguiendo tratamiento de deshabituación pero en régimen ambulatorio, siguiendo ahora un programa en centro cerrado en el que se encuentra ingresado siendo en estos momentos cuando la familia ve una luz...una etapa esperanzadora, dijo la testigo.

Como se señaló, la historia de consumo del acusado se desprende de extensa documental que obra en las actuaciones. Así, consta informe del SAJIAD de fecha 12 de febrero de 2020 (f. 66 a 70), Informe del CAD de Tetuán, Madrid, de fecha 22 de enero de 2020 en el que se describen los diferentes tratamientos que se han seguido desde dicho centro con el ahora acusado; tratamientos que abandonó finalmente (f.71 y 72). A los folios 73 y 74 obra en Autos informe del Centro terapéutico CG de fecha 21 de agosto de 2019. Ha de señalarse que a la vista de los diferentes informes a los que se acaba de hacer referencia, este Tribunal ha entendido que en todos ellos hay una idea que se repite: el fracaso y abandono del tratamiento por diversos motivos todos ellos relacionados con la profunda adicción que sufre el acusado con una consumo activo de diversas sustancias desde edad muy temprana. Así mismo, en todos ellos se pone de manifiesto una intervención más intensa, recomendando el ingreso en centro para seguir tratamiento de deshabituación. Como cuestión previa, la defensa aportó informe en el que el acusado se encuentra en la actualidad ingresado siguiendo tratamiento, concretamente en el Centro Reto de León. Del citado informe se desprende también la profunda adicción del acusado a las sustancias estupefacientes.

En definitiva, la alegación del acusado relativa a que la droga era para su consumo tiene un respaldo tanto testifical como documental que este Tribunal no cuestiona.

Desde esta óptica, el destino al tráfico podría ser considerado en atención a la cantidad y pureza de la sustancia; cantidades muy superiores a las que se consideran propias del autoconsumo.

En este sentido la STS 352/2019 de 10 de julio, señala que la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas. Conforme a los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, celebrado el 19 de octubre de 2001, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos.

Así las cosas y conforme a los expresados parámetros la cantidad ocupada al acusado determinaría que si la misma estuviera destinada a su propio consumo, contando con un consumo diario de 480 miligramos, tendría para subvenir un consumo que superaría con mucho los cinco días, atendida no solo la cantidad sino el grado de pureza de la sustancia incautada conforme al análisis pericial de la misma al que se ha hecho referencia.

La STS de 21 de octubre de 2021, con cita de otras muchas, señala en su Fundamento Jurídico Segundo.2 con relación a la tenencia preordenada al tráfico:lo cierto es que este Tribunal Supremo, por ejemplo, en nuestra sentencia número 741/2016, de 6 de octubre , entre muchas otras, señala que: 'En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'. En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras). En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

En estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso' ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)'.

En el supuesto que se plantea ante este Tribunal la cantidad ocupada, atendida también su pureza conforme se señala en la referida Sentencia, permitiría, como decíamos, un autoconsumo muy superior a los cinco días partiendo de 480 miligramos de consumo diario de un adicto.

Es cierto, y no se pone en duda, que la condición de adicto del acusado implique entender que parte de esa sustancia estuviera destinada a su propio consumo, pero en atención a la cantidad y pureza la subsistencia del peligro para la salud pública que el tipo penal sanciona es evidente, siendo por otra parte una práctica habitual en adictos la venta de pequeñas cantidades a terceros para subvenir con su producto a sus propias necesidades de consumo.

Respecto a los demás indicios que operan en el presente supuesto, han de indicarse, por un lado, la actitud esquiva que el acusado mostró ante la presencia policial y, por otro, el lugar en el que el acusado ocultaba la sustancia estupefaciente, bajo su calzoncillo, datos éstos que junto a la posesión de la sustancia en los términos que constan han de llevar a afirmar, conforme a la lógica y a la experiencia, el destino al tráfico de al menos parte de la sustancia estupefaciente.

Es cierto que el dinero, en el modo en el que le fue ocupado, ya que la mayoría se hallaba en billetes de 100 euros, no puede ser, en principio vinculado con la venta de sustancia teniéndose en cuenta, además, la declaración del padre del acusado que aseguró haberle dado él mismo ese día 600 euros. Sin embargo, se cuenta con un indicio tan poderoso, como es la cantidad y pureza de la sustancia, que impide considerar la ausencia de peligro en el caso que se somete a enjuiciamiento del Tribunal.

Conforme a lo señalado este Tribunal estima acreditado el peligro para la salud pública derivado del tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos del delito contra la salud pública comprendido en los artículos 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, del Código Penal , es decir es de aplicación el apartado que sanciona más gravemente la conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, como sucede con el MDMA (metilnodioximetanfetamina) sustancia incluida en la Lista I del Convenio de 1971, firmado por España, desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990.

Este delito se caracteriza por la concurrencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el precepto, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. Se trata de un delito de pura actividad, un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto ( STS de 7 de mayo de 2007).

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, según resulta acreditado por la prueba practicada.

CUARTO.- La defensa del acusado, de manera subsidiaria, solicitó la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art.21.1 del CP en relación con el artículo 20.2 CP, solicitándose la pena de cuatro meses y quince días de prisión en aplicación del art.68 del CP.

Se ha de invocar la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2002 que en relación a la cocaína hacía referencia a las trágicas consecuencias del consumo de sustancias estupefacientes derivado del tráfico de drogas, señalando que constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón de las nefastas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera.

Y estas nefastas consecuencias que el consumo de sustancias estupefacientes conlleva han quedado reflejadas en el presente caso. Ninguna duda tiene la Sala de que el acusado es una persona adicta a diversas sustancias estupefacientes desde temprana edad; adicción que ha causado un daño indudable a la familia cercana, como se ha tenido ocasión de comprobar tras escuchar a ambos progenitores del acusado. En definitiva, conforme a la prueba practicada en el acto del Plenario y la documental que obra en las actuaciones; es decir, prueba personal y documental, no hay duda alguna que el acusado es una persona que tiene su capacidad de culpabilidad afectada por la dependencia que sufre a diversas sustancias de abuso. Y no solamente eso, sino que el día de los hechos el acusado se encontraba bajo su influencia, tal y como aseguró el agente de la PN NUM003 en el acto del Plenario ratificando el atestado instruido al efecto.

Como se señaló, la historia de consumo del acusado se desprende de extensa documental que obra en las actuaciones. Así, consta informe del SAJIAD de fecha 12 de febrero de 2020 (f. 66 a 70), Informe del CAD de Tetuán, Madrid, de fecha 22 de enero de 2020 en el que se describen los diferentes tratamientos que se han seguido desde dicho centro con el ahora acusado; tratamientos que abandonó finalmente (f.71 y 72). A los folios 73 y 74 obra en Autos informe del Centro terapéutico CG de fecha 21 de agosto de 2019.

De toda la documental se desprende el intenso deterioro, tanto físico como mental que presentaba Benjamín cuando ha venido a ser abordado por diferentes centros para el tratamiento de su adicción. Tratamientos intentados y frustrados por su intensa adicción a diversas sustancias, tratándose de una persona poliadictiva. El propio Benjamín lo manifestó en el acto del Plenario, describiendo, incluso, los efectos deseados con cada tipo de sustancia de las que era adicto, señalando también que el MDMA lo consumía puntualmente. Así mismo, la profundidad del problema hace que en todos los informes que obran en las actuaciones se encuentre un denominador común: la necesidad de afrontar su adicción mediante tratamiento residencial; tratamiento que está siguiendo actualmente en la Asociación Reto a la Esperanza en la localidad de León. En el seguimiento del tratamiento Benjamín se encuentra siempre acompañado por un responsable del centro, haciendo referencia el acusado que el propio día del juicio fue acompañado desde la localidad de León por un responsable de Reto a la Esperanza.

Todo lo expresado lleva a la Sala a plantearse la corrección de aplicar la eximente incompleta que, con carácter subsidiario, solicitó la defensa del acusado.

En este sentido la Sentencia del TS 1875/2017 de fecha 9 de mayo plantea la aplicación de una atenuante muy cualificada de drogadicción, o bien una eximente incompleta.

Se señala en la referida Sentencia que en la atenuante muy cualificada predominaría la funcionalidad de la adicción en relación al delito cometido, mientras que en la segunda la existencia de una afectación muy intensa de los resortes mentales.

Ha de adelantarse ya que la Sala considera que valorando la prueba practicada y a la que se ha hecho referencia, se estima más adecuada la aplicación en el presente caso de la eximente incompleta puesto que de la documental aportada se evidencia una afectación muy intensa de los resortes mentales como consecuencia de la adicción desde una muy temprana edad.

Señala la referida Sentencia del Alto Tribunal: En efecto la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción, y la simple consideración de tal circunstancia como atenuante, hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción, referido a que el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, cuando la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción.

En definitiva, para apreciar la eximente incompleta que solicita la defensa es necesario que se acredite de alguna forma la disminución de las facultades mentales, de manera que se reduzca la capacidad de culpabilidad. Para apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , es preciso que ésta pueda calificarse como grave y además que se aprecie su eficacia causal respecto del delito concretamente cometido, pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas ( SSTS 1470/2005 de 12 diciembre , 817/2006 y 26 julio ). Y se aprecia como cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoca en el dominio de la voluntad sean relevantes

Señala la Sentencia del TS 1875/2017 de fecha 9 de mayo, antes citada, Ya en sentencias del TS como la de 26 de marzo de 1997 , se apreció 'la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse de la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial a la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud', según se lee en SSTS 613/2005, de 11 de mayo y 21/2005, de 19 de enero .

Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado, la larga duración de la adicción de Benjamín, por consumo de cocaína, opiáceos y psicofármacos, incluso con afectación mental, como se recoge en el informe del SAJIAD, no puede traducirse en una simple atenuante de drogadicción como califica el Ministerio Fiscal, pues necesariamente, tanto por el tiempo transcurrido en su consumo (comenzó con 13-14 años), como por la variedad e intensidad de las drogas ingeridas y el tratamiento residencial necesario para tratar su dependencia, hacen prever casi con certeza que la intensidad de la afectación de su capacidad de imputabilidad a causa de tales ingestas han afectado de forma muy seria de su responsabilidad penal por el deterioro orgánico, psíquico y social al que se refieren los diferentes informes obrantes en Autos, no pudiéndose olvidar tampoco que en el momento de su detención el acusado se hallaba bajo los efectos de sustancias estupefacientes. Tales datos hacen considerar a la Sala la necesidad de trascender de la atenuante muy cualificada y aplicar la eximente incompleta.

La estimación de tal eximente incompleta producirá no solamente la disminución penológica que se expondrá a continuación, sino en la apertura de las medidas de seguridad que se determinarán en ejecución de sentencia, si hubiera lugar a ello.

Sin embargo, operada ya una importante rebaja de la pena por esta razón no es de recibo la aplicación del tipo atenuado que solicita la defensa y ello, fundamentalmente, porque tal aplicación operaría sobre la base de considerar de nuevo las circunstancias personales del acusado; circunstancias tenidas en cuenta para valorar la gravedad de la culpabilidad y que no afectan a la gravedad de la ilicitud, que se mantiene intacta. Por otra parte, las circunstancias personales del autor no pueden ser valoradas doblemente para lograr así una doble atenuación de la pena.

QUINTO.-En orden a la determinación de la pena de prisión, teniendo en cuenta su extensión, de tres a seis años, ésta se rebajará en dos grados por aplicación de lo establecido en el art.68 del CP. Así las cosas y partiendo de la pena de tres años de prisión, ha de aplicarse al acusado la pena de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad ( art.53,2º CP)

SEXTO.-El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido, no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SÉPTIMO.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

OCTAVO.-Conforme al artículo 127.1 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso el decomiso de la sustancia intervenida y los efectos incautados en el procedimiento a los que se dará el destino legal que corresponda ( art.374 CP).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benjamín como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA GRAVEMENTE PERJUDICIAL PARA LA SALUD, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de drogadicción, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE CIEN euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago de la multa, destrucción de la droga aprehendida, decomiso del dinero y efectos intervenidos. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que el acusado hubiera estado privado de libertad por esta causa, computados los días de la detención.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante el TSJ dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.