Sentencia Penal Nº 616/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 55/2003 de 08 de Junio de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 13 de Barcelona. D.Previas nº 2866/02

Rollo de Sala nº 55/03-MK

SENTENCIA Nº 616

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTIN GARCIA

Ilmos Sres. Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a ocho de Junio de dos mil cinco.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como Diligencias Previas nº 2866/02 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, Rollo de Sala nº 55/03-C, sobre delito de falsedad documental y estafa, contra las acusadas Diana, nacida en Barcelona el 13 de junio de 1973, hija de Carlos y de Mª Cristina, vecina de Barcelona C/ DIRECCION000 nº NUM000, entlo NUM001, sin antecedentes penales, decalarada solvente, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privada los días 5 y 6 de julio de 2002, representada por la Procuradora Dª Asunción Vila Ripoll y defendida por la Letrada Dª Pilar Polo Dieste, y contra María Teresa, nacida en Caceres el 17 de enero de 1926, hija de José y Candelas, vecina de Barcelona, C/ DIRECCION001NUM002, NUM003-NUM001, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª Asunción Vila Ripoll y defendida por la Letrada Dª Pilar Polo Dieste, habiendo sido igualmente parte, en calidad de acusación particular, Rosto S.A., representada por la Procuradora Dª Bea Amoraga Calvo y defendida por la letrada Dª Eva Caññadas Parellada, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas nº 2866/02 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguidas contra D. Diana y Dª María Teresa, circunstanciadas precedentemente, las que tuvieron entrada en este Tribunal el día 13 de octubre de 2003, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390. 3º, 392 y 74.1 del C. Penal, en concurso ideal del art 77 del citado cuerpo legal con un delito continuado de estafa comprendido y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.3 del C. Penal, reputando responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autora, a la acusada Diana, concurriendo en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño causado a la víctima prevista en el art 21.5 del C. penal, solicitando para la misma, por el delito continuado de falsedad documental, las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, y por el delito continuado de estafa, la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, así como al pago de costas, retirándose en dicho trámite la acusación que por los citados delitos se venía formulando hasta ese momento contra la acusada María Teresa;

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, formuló idéntica calificación que el Ministerio Fiscal, reputando asímismo autora de los delitos a la acusada Diana, en cuya actuación cocnurrió la atenuante de reparación del daño a la vícitma del art 21.5 del C. Penal, solicitando para la misma la pena de tres años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de veinte euros, así como pago de costas con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

CUARTO.- La defensa de la acusada Diana, en igual trámite, formuló idéntica calificación que el Ministerio Fiscal.

Hechos

RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que tras ser despedida en fecha 22 de abril de 2002 de la empresa Rosto S.A. para la que trabajaba y antes de abandonar el centro de trabajo, la acusada Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se apoderó de seis pagarés de papel continuo de la referida empresa y conocedora como era --en su calidad de antigua administrativa de la comercial para la había venido trabajando-- de la firma de Dª Inmaculada, titular de la cuenta contra la que los efectos se emitían, los rellenó, imitando dicha rúbrica, con diferentes fechas e importes, a saber, 23 de marzo de 2002 (1525'50 euros), 25 de marzo de 2002 (2498'35 euros), 19 de abril de 2002 (2805 euros), 25 de abril de 2002 (780 euros), 20 de mayo de 2002 (1490 euros) y 23 de mayo de 2002 (1600euros), entregándoselos a su amiga María Teresa en pago de una deuda que con ella tenía contraida, la cual, desconociendo la ilícita procedencia de los títulos, los hizo efectivos estampando su firma en el reverso de todos ellos, obteniendo de esa forma la suma de 10.698,85 euros en perjuicio de Rosto S.A., sociedad ésta a la que la acusada Diana entregó en fecha 13 de junio de 2003 la suma de 3.000 euros como reparación del daño causado, habiendo consignado judicialmente en pago a favor de la mercantil reseñada otros 7.700 euros en fecha 30 de julio de 2003 al haberse negado la misma a aceptar tal dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Abogada defensora de la acusada Diana, única persona frente a la que se sostuvo acusación en trámite de conclusiones definitvas al retirar en ella las partes acusadoras la hasta entonces ostenida contra Dª María Teresa, coincidieron en considerar que en el caso de autos se perpetró un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en lso art 392, 390.3º y 74.1 del C. Penal en concurso del art 77 del mismo texto legal con un delito continuado de estafa de sus artículos 248.1, 249, 250.3º y 74.1, infracciones penales de las que habría resultado autora la reseñada Sra Diana conforme al art 28.1 del C. Penal, de modo que mínimo razonamiento demadará la justificación de la calificación ha otorgar a los hechos que han sido declarados probados.

SEGUNDO.- Existió sin duda una falsedad continuada de documento de naturaleza mercantil dado que la acusada Diana se apoderó de seis pagarés de la empresa Rosto S.A. para la que había venido trabajando, rellenándolos tras ello con distintas fechas e importes e imitando la firma de la persona titular de la cuenta contra la que se libraron aquéllos, rúbrica de la que era conocedora en su calidad de administrativa que había venido siendo de la mencionada sociedad, haciendo en definitiva figurar la intervención en un acto de persona que no la tuvo, modalidad falsaria contemplada en el art 390.3º del C. Penal, mediando continuidad delictiva dado que en ejecución de un plan preconcebido se realizaron una pluralidad de acciones que infringieron el mismo precepto penal con evidente conexión temporal.

Así mismo, se perpetró por dicha acusada un delito continuado de estafa tipificado en los art 248.1, 249 y 250.3º del C. Penal, en relación con su art 74.

La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo "ex lege", con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtebner una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos es claro que en la actuación de la Sra Diana concurrieron la totalidad de los elementos de la figura delictiva que se viene analizando, ya que valiéndose la misma del engaño consistente en imitar la firma de la persona que resultó ser titular de la cuenta contra la que se libraron los pagarés, logró que un tercero ajeno a su ilícita actividad hiciera efectivo en distintos momentos el importe que en cada uno de ellos plasmó ella, materializándose en suma un deplazamiento patrimonial motivado por un error que tuvo su génesis en la conducta mendaz descrita, siendo de plena aplicación para la estafa lo dicho respecto de la continuidad delcitiva al analizar la falsedad docuemental, restando indicar simplemente que al haberse realizado la estafa mediante pagaré será de aplicación el tipo agravado del art 250.3º del C. Penal.

CUARTO.- De las infracciones penales descritas responderá criminalmente en concepto de autora, con base en el art 28 del C. Penal, la acusada Diana al haber sido quien materializó los actos típicos descritos en el "factum" conforme se ha venido razonando precedentemente.

QUINTO.- En la ejecución de los delitos descritos concurrió en la actuación de la acusada Sra Diana la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño causado a la víctima prevista en el art 21.5 del C. Penal.

Está plenamente acreditado en autos y de ello no ha hecho cuestión siquiera la acusación particular, que la acusada Diana entregó en fecha 13 de junio de 2003 a la Letrada Dª Eva Cañadas Parellada, quien actuaba en ese momento en representación de la perjudicada Rosto S.A., de la suma de 3000 euros en pago a cuenta de la responsabilidad civil que se reclamaba a la misma por su ilícito actuar. Consta así mismo probado que poco más de un mes después, concretamente el día 30 de julio de 2003, se consignó judicialmente para pago a la vícitma la suma de 7700 euros ya que Rosto S.A. no quiso recibir el metálico, reintegrándose en definitiva la totalidad del importe al que ascendió el daño causado a la víctima.

Si al reintegro íntegro de la suma en la que resultó perjudicada Rosto S.A. se une que tal reparación del daño se produjo en un tiempo prudencialmente próximo a la fecha del delito y desde luego muy anterior a la del enjuiciamiento y además se tiene en cuenta que desde un primer instante la acusada reconoció su culpabilidad, expresando desde su primera declaración la voluntad de reparar el daño que su actuación provocó a la víctima, habiendo dado incluso en el juicio una patente prueba de que estaba sumamente arrepentida de lo que hizo, entiende el Tribunal que todo ello justifica que la atenuante indicada deba apreciarse como muy cualificada.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art 77 del C. Penal. en los caos en que una infracción sea medio necesario para cometer otra, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondiera aplicar si se penaran por separado las infracciones.

Al delito continuado de falsedad en documento mercantil le correpondería una pena de veintiun meses a tres años de prisión y multa nueve a doce meses, al constituir dicha sanción la mitad superior de la correpondiente al delito, mitad superior que derivaría de lo dispuesto en el art 74.1 del C. Penal, resultando así inviable legalmente imponer la pena de seis meses que demandó el Ministerio Fiscal, máxime cuando el mismo entendió concurrente la atenuante del art 21.5 del C. Penal sin el carácter de muy cualificada. Al delito continuado de estafa le correspondería una pena que iría de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses ya que disponiendo el art 74.2 del C. Penal que en las infracciones contra el patrimonio, cuando de continuidad delictiva se trate, se impondrá la pena atendiendo al perjuicio total causado, entiende el tribunal que un perjuicio de 10.700 euros no justifica el que imperativamente debiera imponerse la pena en su mitad superior. Al concurrir una atenuante muy cualificada, procedería bajar un grado la pena, de ahí que por la falsedad documental continuada debiera imponerse una pena de diez meses y quince días a veintiun meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días a nueve meses, en tanto por la estafa correspondería una pena de seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses.

Si conforme a lo dispuesto en el art 77 del C. Penal se impusiera la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, siendo aquélla en el caso concreto de autos por mor de lo razonado la de diez meses y quince días a veintiun meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días a nueve meses correspondiente al delito continuado de falsedad en documento mercantil, la mitad superior sería de quince meses y ocho días a veintiun meses de prisión y multa de seis meses y veintitres días a nueve meses, entendiendo el Tribunal procedente imponer la pena de dieciocho meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros, asumible perfectamente por quien no es indigente ni persona carente de mínimos recursos. Dicha será la sanción que se impondrá dado que de penarse por separado los delitos el Tribunal rebasaría tales penas.

SÉPTIMO.- .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de un delito o falta.

En el caso de autos al haberse retirado en el trámite de conclusiones definitivas la acusación que hasta entonces se sostenía contra Dª María Teresa, procederá declarar de oficio la mitad de las costas procesales.

En relación con la mitad restante, a cuyo pago se condena a la acusada Diana, el tribunal entiende que procederá incluir en ella las correspondientes a la acusación particular ya que conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, al margen de que la condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluirá siempre las de la acusación particular (art 124 C.P. de 1995), la condena en costas por el resto de los delitos incluirá, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, procediendo su exclusión únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es de apreciar en el caso debatido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Diana como autora de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, precedentemente definidos, concurriendo en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño causado a la víctima, imponiéndosele las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de la mitad de las costas procesales con inclusión en ellas de las devengadas a instancia de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a María Teresa de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa por los que fue acusada hasta el trámite de conclusiones definitivas al haberse retirado finalmente contra ella la acusación, declarándose oficio la mitad de las costas procesales devengadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.