Sentencia Penal Nº 616/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 45/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 45/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 32 BARCELONA

Diligencias Previas núm. 484/2011

SENTENCIA NÚM. 616/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 45/2011, Diligencias previas núm. 484/2011 , procedente del Juzgado de Instrucción 32 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Luis María , con DNI núm. NUM000 , mayor de edad, nacido en Barcelona, hijo de Manuel y Patricia, con domicilio en CALLE000 número NUM001 , NUM002 de Barcelona y contra Cipriano , con DNI núm. NUM003 , mayor de edad, nacido en Barcelona, hijo de José Antonio y María del Carmen, con domicilio en CALLE001 núm. NUM004 , NUM002 de Barcelona.

Han sido partes los acusados acusados Luis María y Cipriano , representados por Pedro Larios Roura y José Antonio Pérez Calvo, respectivamente y defendidos por Jorge Claret Andreu y Juan José Portoles Codina, por su orden, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, diez de noviembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 484/2011 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Luis María y Cipriano, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2º del Código Penal , del que son autores los acusados, interesando para cada uno de ellos la pena de dos años de prisión y multa de 150 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria, y las costas. Interesa que se dé a la sustancia intervenida y al dinero incautado el destino legal procedente.

TERCERO.- Por su parte la defensa de Luis María que no formuló calificación provisional, en el plenario aporta escrito de conclusiones definitivas e interesa la calificación de los hechos como delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1 del Código Penal en relación al 20.2, y solicita la imposición al acusado de la pena de un año y seis meses de prisión. La representación procesal de Cipriano , en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, que sanciona:"..a los que ejecuten actos de ...tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines ... ", en su párrafo segundo por la menor entidad de los hechos, según redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio.

Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que sobre las 23.20 horas del día 28 de enero de 2011, Luis María, tras haber obtenido de Cipriano un pequeño envoltorio que contenía 0 ,42 gramos de cocaína pura, entregó el mismo a Maite a cambio de cincuenta euros, y que esa transacción tuvo lugar frente al bar "Snack 55", sito en el Paseo Sant Joan nº 55 de Barcelona. Lo que constituye un acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, y de posesión para el tráfico, plenamente encuadrable en el párrafo segundo del citado precepto.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes , debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína, sustancia que junto con la heroína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la ST.S. de 19 de junio de 2000 "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud , siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias ".

En el caso de autos obra al folio 86-87 el Dictamen del Servicio de química, con nº de referencia A/00518/11 que permite reputar acreditado que la sustancia intervenida a Maite, identificada como muestra nº 1, que fue la sustancia objeto de transacción, tenía un peso de 0,811 gramos, en la misma se detectó cocaína, cafeína y procaína , y su porcentaje de riqueza en cocaína base era del 54% +- 2%, por lo que la cantidad de cocaína base de dicha muestra era de 0,44 gramos +- 0 ,02 g. Del mismo dictamen pericial resulta que las muestras 2, 3 y 4 correspondientes a los envoltorios intervenidos en poder del acusado Cipriano, arrojaron los siguientes resultados en su análisis: las muestras 2 y 3 tenían un peso de 0,285 gramos, contenían únicamente cocaína, y el procentaje de riqueza en cocaína base era del 79% +- 3%, por lo que la cantidad de cocaína base era de 0,23 gramos +- 0,01 g; y la muestra 4 contenía polvo con un peso de 0 ,414 gramos, contenía cocaína, cafeína y fenacetina, y la riqueza en cocaína base era de 44% +- 2%, por lo que la cantidad de cocaína base de esta muestra era de 0,18 gramos +- 0,01 g.

Los datos reseñados que resultan del Informe pericial obrante en autos han sido ratificados en el plenario por el Facultativo Alejo, y no han sido controvertidos por las respectivas defensas.

SEGUNDO.- De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA son autores criminalmente responsables por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Luis María y Cipriano . Entendemos acreditado que ambos acusados participaron de mutuo acuerdo en los hechos imputados, concurriendo los presupuestos sentados en esta materia entre otras en S.T.S. Sala 2ª, S 14-7-2010, nº 666/2010 , rec. 10085/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre , Juan Ramón, fj 7º.

Tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, este Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron como se ha declarado probado. Así Luis María reconoce que vendió la cocaína a Maite a cambio de cincuenta euros, si bien niega que fuera Luis María quién se la entregara, sosteniendo que él mismo la llevaba en el coche y que acudió a buscarla.

Sin embargo constituye prueba de cargo eficiente para desvirtuar la presunción de ambos las testificales de los Agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005, NUM006 y NUM007 , coincidente en cuanto a la mecánica de los hechos y que niegan de forma rotunda que Luis María se aproximara a coche alguno cuando salió del bar. Relatan los tres Agentes que entraron de paisano en dicho establecimiento por tener conocimiento de que había actividades de tráfico de sustancias , que se colocaron en la barra y pudieron escuchar cómo una chica (posteriormente identificada como Maite ) se dirigía al acusado Luis María preguntándole si le podía conseguir un gramo de cocaína, y cómo éste le indicó que en dos minutos saliera fuera del bar. Los tres relatan en el plenario que a continuación salieron y esperaron y vieron cómo en una portería cercana a la entrada del bar Luis María recibía de manos de Cipriano una bolsa pequeña de plástico con sustancia blanca, y vieron también cómo el primero entregaba este envoltorio a la chica, y ésta le daba un billete de cincuenta euros. Es en ese momento que los Mossos actúan, identificando a los tres intervinientes, y hallando en el registro efectuado a Cipriano otros tres envoltorios con sustancia blanquecina, que resultó ser cocaína al igual que la sustancia entregada a Maite . El Agente nº NUM005 (min. 14 y 15.40) señala además que el acusado no entregó voluntariamente estos envoltorios sino que los hallaron en el cacheo, que los llevaba en el bolsillo. También consta acreditado que Luis María llevaba, además de los cincuenta euros que acababa de recibir , la cantidad de 392,56 euros.

Sostiene la defensa de Cipriano que existen contradicciones entre las testificales de los Mossos en el acto del juicio y el contenido del atEstado instruido, sin embargo no aprecia la Sala tales contradicciones. Debemos precisar que todos ellos relatan el contacto previo del Sr. Luis María con el Sr. Cipriano, y cómo ambos salen juntos, produciéndose un primer intercambio de una bolsita entre ellos y luego del primero con la joven. Además el Mosso nº NUM007 sí depuso en el plenario precisamente a preguntas del letrado de la defensa que oyó decir a Luis María a la chica que la droga la tenía un amigo (min. 23.20 y ss), como se consigna en el atestado (folio 12), y que saliera en dos minutos. También el Mosso nº NUM006 alude en el plenario a que antes de salir del bar vio a Luis María acercarse después de hablar con la chica a una mesa dentro del bar donde estaba sentado Cipriano . Lo anterior unido al coincidente testimonio de los tres agentes en el sentido de que fuera ya del bar presenciaron cómo en una portería cercana se produjo el intercambio de una bolsa de plástico de pequeñas dimensiones de color blanco, que Cipriano entregó a Luis María , permite concluir sin duda alguna que ambos participaron en la transacción de droga objeto de autos. Ciertamente Cipriano no tuvo contacto directo con Maite, como ésta manifestó en el plenario, pero ello no implica que pueda excluirse su participación en estos hechos.

Entiende la Sala que Cipriano era el encargado de llevar los envoltorios que contenían la cocaína, y que Luis María era quién se encargaba de las operaciones de venta, de modo que el comprador contactaba con Luis María, éste a su vez acudía a Cipriano para que le facilitara la droga y era Luis María quién recibía el dinero y consumaba la entrega, lo que explica además que el primero apenas llevara dinero alguno en su poder ( 0,57 euros) , y el segundo la cantidad de 392,56 euros, como resulta del propio atEstado instruido (folio 7). El diferente color de los envoltorios intervenidos a Cipriano es irrelevante, ya que los Agentes también aludieron a este dato, evidenciando que se trata de los mismos envoltorios que ellos vieron, y en todo caso entiende el Tribunal que por su presentación, peso y contenido, es claro que los mismos estaban destinados a la venta a terceros.

Tampoco puede acogerse la tesis de descargo de Cipriano en el sentido de que las papelinas que llevaba eran para su propio consumo , y ello porque esta alegación carece de sustento probatorio alguno, al no haberse aportado documentación médica ni pericia alguna que la sustente. Es más consta en autos, folio 23 , parte de asistencia médica de urgencias al mismo, de fecha 29 de enero de 2011, a las 10.49 horas, y en la anamnesis se consigna por referencia del paciente "hábitos tóxicos: no refiere en la actualidad". Por lo que no hay prueba alguna de su alegada condición de toxicómano , y la documental reseñada avala la tesis contraria.

No consta que exista relación personal de tipo alguno de los agentes actuantes con los acusados ni vínculo alguno con la causa, que permita cuestionar la objetividad de sus testimonios, a los que en consecuencia se otorga plena credibilidad.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de Cipriano . Tampoco puede acogerse la eximente incompleta de toxicomanía alegada por la defensa de Luis María . Señala al efecto el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 14-7-2010, nº 666/2010, rec. 10085/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 5º: "...En efecto es doctrina reiterada de esa Sala SS. 407/2010 de 12.5 , que el consumo de sustancias estupefacientes , aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación , no se puede , pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala , de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante , sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones S.S.T.S. 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )...".

Ahora bien entendemos que su condición de consumidor de cocaína de larga evolución, a tenor de la documental aportada y pericial del Dr. Amador, permite apreciar dicha toxicomanía como atenuante simple del artículo 21.2 del Código Penal, ya que precisamente su dependencia a estos tóxicos y la consiguiente necesidad de disponer de cantidades importantes para comprar cocaína , determina, según demuestra la casuística cotidiana , que muchos de los toxicómanos trafican con estas sustancias como medio para obtener la financiación de su propio consumo, y en este sentido podemos entender mínimamente afectada su capacidad volitiva. Avala esta conclusión la pericia Don. Amador que refiere en el plenario que la única afectación de capacidades intelectivas y/o volitivas del acusado sería en relación a los actos encaminados al propio consumo, y no a las restantes.

CUARTO.-. De conformidad al artículo 368.2 del Código Penal , procede imponer a Cipriano la pena de dos años de prisión, pena que se sitúa dentro de la mitad inferior de la aplicable, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del mismo. Atendida la apreciación respecto de Luis María de la atenuante simple de toxicomanía le imponemos la pena mínima de un año y seis meses de prisión. La pena de prisión impuesta conlleva de conformidad al artículo 56.1.2 la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponemos además a ambos acusados la pena de multa de cincuenta euros, atendido el valor declarado probado de la sustancia objeto de autos, y con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos, por entender acreditado que el efectivo intervenido a Luis María procedía de la venta ilícita de sustancia estupefaciente. Ahora bien al folio 5 de autos figura la intervención policial de un MP 3 a Cipriano, que figura incorporado a la causa como pieza de convicción, y dada su nula vinculación con los hechos enjuiciados debe restituirse al mismo.

SEXTO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas a los condenados por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Luis María como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con imposición de la mitad de las costas procesales.

CONDENAMOS a Cipriano como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, a la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta euros , con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con imposición de la mitad de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

Restitúyase a Cipriano el MP3 intervenido en autos.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.