Sentencia Penal Nº 616/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 72/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 72/2012-R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 292/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil doce

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 72/2012-R, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 292/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza, contra Iván ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de enero de 2012, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Condeno a Iván como autor de un delito de robo con fuerza

en las cosas consumado de los arts, 237 , 238.2 y 3 , 240 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de un año y seis meses de prisión, que se sustituye por la expulsión de España y prohibición de regresar por periodo de 5 años y costas. ".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2012 , sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria frente a la sentencia dictada por el Jugado de lo Penal alegándose vulneración del artículo 786.1 Lecrim y del derecho a un proceso con todas las garantías, pues el juicio se celebró en ausencia del acusado, y para ello se cita la doctrina del TC en esta materia.

Se comparte íntegramente la doctrina expuesta, pero no puede obviarse que es incompleta, en la medida en que el recurrente fue citado en su persona para la celebración del juicio oral, según consta en el folio 48 de las actuaciones, dado que se trataba de un juicio rápido, de tal forma que estamos en el supuesto previsto en el artículo 786.1 segundo párrafo de la Lecrim , pues la pena solicitada por el Ministerio Fiscal fue de dos años de prisión. Por lo tanto ninguna vulneración procedimental generadora de indefensión material se identifica, dado que si el recurrente no compareció al juicio oral fue, no porque no pudo o el Juzgado se lo impidió de alguna forma, sino porque así lo decidió voluntariamente, esto es no quiso, pues ninguna razón alega para fundar su incomparecencia, y a la vista de la pena solicitada, el juicio podía celebrarse en su ausencia, posibilidad de la que fue apercibido en su declaración en sede de instrucción.

El motivo debe sr desestimado

SEGUNDO. Se alega en los dos apartados siguientes error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, doble motivo que requiere un tratamiento impugnatorio conjunto.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , y reitera la STC 68/2010de 18 de octubre «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado»

Por su parte la STS 10-10-2011 , has establecido que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, su función - aplicable también al recurso de apelación- no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

En este caso concreto no dice, el recurrente, que no haya prueba de cargo, sino que las pruebas de cargo deben valorarse conforme al principio in dubio pro reo, pretensión que no puede tener acogida, dado que este principio "in dubio pro reo" presupone la existencia de actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el "in dubio pro reo" presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia, pero como establece la STS 16.9.2009 no le obliga a dudar.

En este caso concreto, la prueba principal ha consistido en las testificales y más concretamente en las declaraciones tanto de la propietaria, como de la persona que vio salir corriendo al recurrente, como de los Mossos d'Esquadra, pruebas personales, que este Tribunal no puede valorar nuevamente, dado que no goza de la garantía de la inmediación, y solo nos cabe la revisión de la razonabilidad del proceso de valoración. ( STC 167/2002 y 120/2009 )

La propietaria declaró sobre el robo perpetrado y la vecina, dijo que vio a una persona salir del establecimiento con la caja registradora, y los Mossos d'Esquadra detuvieron al recurrente, en las inmediaciones de la zona, cuando llevaba la caja registradora, por lo tanto, dada la escasa diferencia temporal entre todos estos hechos acreditaos por vía testifical, el juicio de valoración del Juez a quo, con la técnica de la prueba indiciaria, es ajustado a las mas elementales normas de la lógica, pues permiten afirmar razonablemente y sin duda alguna, que el hecho del robo ocurrió en la forma fijada en la sentencia y que su autor fue el recurrente.

El doble motivo debe ser desestimado de plano.

TERCERO. Se alega a continuación vulneración del artículo 66.1.1 , 68 y 72 del CP .

Como primera cuestión decir que el principio in dubio pro reo no tiene operatividad jurídica en el ámbito de la individualización de la pena, pues afecta al proceso de valoración, en los términos ya fijados, pero no al proceso posterior a la declaración de culpabilidad, que es el de la concreción de la pena a imponer.

En esta individualización se pretende la aplicación del artículo 68 CP , que no puede prosperar, pues ninguna circunstancia atenuantes se aplica, y el delito ha sido calificado jurídicamente como consumado, por lo tanto ninguna operatividad puede tener en este concreto proceso de individualización.

Respecto al artículo 66.1.1 CP se dice indebidamente aplicado al no haberse apreciado la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1 en relación con el 20.2 CP , alegándose que cuando fue detenido presentaba fetor enólico.

Dos cuestiones en este punto, la primera es que dicha circunstancia eximentes no consta solicitada en sus escritos de defensa; y lo que es mas esencial, no se dice en que folio de la causa se hace constar este dato, debiendo entenderse que se refiere al folio 14, pero su alance no consta y las posibilidades de que disminuyese sus facultades intelectivas y volitivas, no ha quedado probado, dado que no se pidió valoración medico forense sobre dicho informe, ni tampoco la comparecencia del médico que le atendió en el Institut Catalá de la Salut. En consecuencia, la afectación de sus facultades intelectivas y volitas, por ingesta etílica, esta huérfana de prueba e impide aplicar, por si mismo el fetor enólico como causa que incida en la imputabilidad, pues ni tan siquiera el propio recurrente compareció al juicio oral para explicar al Juez Penal su situación personal, y no es que esto lleve a una valoración en contra de sus intereses, sino que el desconocimiento de lo que le ocurrió impide que se valore su situación personal mas allá de las pruebas practicadas en el juicio oral

En consecuencia el artículo 66.1.1 CP está debidamente aplicado, pues la pena se impone en su mitad inferior, y la imposición en este límite inferior, aunque en su nivel máximo, está fundamentada, en los términos exigidos por el artículo 72 CP , y así se atiende a la aparatosidad de los daños causados.

El motivo debe ser desestimado

CUARTO. Se alega por ultimo vulneración del artículo 89 CP , por entender que para la adopción de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, es preciso oír al penado, y en este caso, dicho requisito no se ha cumplido.

No es tan relevante en este caso determinar si se ha cumplido o no el trámite de audiencia, respecto al que hay una opinión dividida, pues sector considera que se cumple al dar traslado de los escritos de acusación que contiene dicha petición o bien es precisa la audiencia física del penado, y en todo caso, el principio podría considerarse cumplido, en este momento procesal a través del escrito de alegaciones.

Lo que llama la atención de este Tribunal es la aplicación automática que hace la sentencia de la sustitución del articulo 89 CP , limitándose a decir que estando dentro de los parámetros legales, no hay circunstancias excepcionales, pues no solo deben tomarse en consideraron las circunstancias personales del penado, a la hora de determinar si la pena debe o no cumplirse en España, sino también debe analizarse si la respuesta penal ultima al delito es o no proporcional a la culpabilidad del penado, esto es debe efectuarse una comparación entre la pena de prisión que se ha individualizado y la pena por la que se pretende sustituir, que tiene una duración de entre cinco y diez años, según el vigente redactado dado por la LO 5/2010, pues la falta de equilibrio entre el desvalor de la conducta y la sanción impuesta en última instancia, esto es la respuesta penal frente al delincuente, puede suponer una vulneración del principio de proporcionalidad.

Así la STS 15.10.2010 afirma que "la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española, y reitera lo dicho en STS 166/2007 , y la STC 242/94 ).", y añade "lo que pretende corregirse son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

En este caso concreto, se estima que la aplicación de la sustitución pedida por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 89 CE , vulnera el principio de proporcionalidad - artículo 9,.3 CE - y la finalidad reinsertadora de la pena - artículo 25 CE - , atendiendo a las circunstancias concurrentes en el delito, ya analizadas y que se dan por reproducidas, así como a la diferencia que existe entre la pena individualizada susceptible de suspensión, con la de expulsión del territorio nacional, con duración entre 5 años, siendo ésta mucho más gravosa, toda vez que en la actualidad el artículo 89.6 in fine CP , permite la aplicación de los mecanismos de suspensión de la pena privativa y de sustitución, por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, de dicha pena, que en este caso, y sin perjuicio de lo que en su caso se pueda resolver en ejecución de sentencia, serian de aplicación dado que, como ya se ha dicho, según se desprende de lo actuado es delincuente primario, y por tanto, debe ser merecedor en ejecución de sentencia de los beneficios orientados por el legislador para alcanzar, en esta tipología de penados - primarios y por hechos de escasa entidad- la finalidad perseguida constitucionalmente por la pena o por la respuesta penal.

El motivo, debe estimarse y dejar sin efecto la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Iván contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2012, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 292/2011 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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