Sentencia Penal Nº 616/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 11/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0005374
Procedimiento Abreviado 11/2014 PAB/SH
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Colmenar Viejo
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 9/2012
S E N T E N C I A Nº 616/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 24 de septiembre de 2014.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 11/14, por un delito de abuso sexual, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo,
seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Carlos Francisco , nacido el NUM000 de de 1971,
hijo de Jesús Carlos y de Angelica , natural de Madrid, vecino de Colmenar Viejo, con D.N.I nº NUM001 , de
solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por
el Procurador D.Jaime Briones Sanz y defendido por la Letrada Dª Ana Bernaola Lorenzo. Como Acusación
Particular Celestina representada por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros y asistida
de la Letrada Dª María Luisa Echaniz Quintana , y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; teniendo lugar
el juicio los días 16,17, 19 y 22 de septiembre de 2014, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr.
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 1893.1 y 4ªa) y d) del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores al acusado Carlos Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusieras la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a la menor I.M.G a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio o residencia temporal o lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 8 años; y de conformidad con el artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual por tiempo de 5 años. Así como al pago de las costas. por vía de responsabilidad civil que indemnice a Celestina , como representante legal de la menor, en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, con los intereses del artículo 576 L.EC

SEGUNDO. - La Acusación Particular, , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 1893.1 y 4ªa) y d) del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores al acusado Carlos Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusieras la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a la menor I.M.G a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio o residencia temporal o lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 10 años; y de conformidad con el artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual por tiempo de 5 años que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad. Así como al pago de las costas incluidas las originadas por la acusación particular. por vía de responsabilidad civil que indemnice a Celestina , como representante legal de la menor, en la cantidad de 20.000 euros por daños morales, con los intereses del artículo 576 L.EC

TERCERO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de Carlos Francisco II. HECHOS PROBADOS UNICO .- Ha quedado debidamente probado y así se declara que en el mes de enero de 2012 el acusado Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba casado con Celestina , teniendo el matrimonio en común dos hijas Graciela e Josefina , sin que haya quedado debidamente determinado que en el domicilio familiar sito en la CALLE000 , de Colmenar Viejo, realizara a su hija Josefina tocamientos en la zona genital ni masturbaciones.

Fundamentos

PRIMERO .- Para que pueda destruirse la presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre ; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ).

Dicho lo anterior sí algo le caracteriza al presente asunto, es la insuficiencia de la prueba practicada en el acto del plenario. Así la única prueba directa de los hechos imputados por las acusaciones al acusado Carlos Francisco es la declaración de su hija Paulina , que no alcanza a tener cuatro años de edad, supuestamente victima de los abusos imputados, practicada con carácter de preconstituida ante el juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo y grabada en soporte audio visual, que fue visionado en el acto del juicio oral.

Esta prueba testifical preconstituida no es nula , como se postula por la defensa, pues del visionado del DVD en que consta grabada se comprueba cómo fue practicada en presencia de todas las partes procesales, Ministerio Público, Letrada de la acusación particular, Letrada de la defensa y acusado Carlos Francisco . Sin que en momento alguno los asistentes hicieran objeción a su práctica ni a su condición de prueba preconstituida. Siendo lo cierto que el único motivo de nulidad aducido en la fase del plenario por la defensa del acusado, la falta de credibilidad subjetiva de la menor por una supuesta influencia de la madre Celestina , no es una causa de nulidad y si, en su caso, de análisis en la valoración de la credibilidad que pueda merecer el testimonio de la menor al tribunal.

A la hora de valorar la declaración de esta única testigo presencial aparece, del visionado del Dvd en que se grabó la indicada prueba, un obstáculo insoslayable para este Tribunal sentenciador, cual es que nunca ve a la menor a lo largo de su declaración, al realizarse por el instructor la prueba por video conferencia de tal suerte que encontrándose la menor declarante en otra sala del juzgado los asistentes a aquel acto pudieron seguir su declaración por video conferencia a través de la televisión situada en la sala de vistas. De esta forma el juez instructor olvidó que el destinatario de la prueba preconstituida era el Tribunal sentenciador, y así remite un video de la Sala de vistas del Juzgado en él que se ve al Ministerio Fiscal, a las Letradas, al acusado y una televisión al fondo de la que no se ve absolutamente nada. Con ello, y no grabándose directamente a la menor en la sala en que se encontraba, se priva de forma absoluta al tribunal sentenciador de ver a la testigo que declara, con la grave limitación a la inmediación que ello implica, lo que en el presente caso alcanza mayor relevancia y trascendencia, cuando se está ante una niña que no alcanza los 4 años de edad, y cuya declaración se realiza mediante el juego y que muchos de sus dichos son por indicaciones en el papel que pinta y por gestos que realiza a la psicóloga que la interroga y que supuestamente está jugando con ella. Así se priva al Tribunal de ver lo que está pintando a lo largo de su declaración y que es lo que señala en el dibujo como la vulvita, y cuáles son los gestos que hace para señalar la vulvita , ni lo que hace cuando se sube a la silla para indicar como y donde le tocaba su padre. Esta grave deficiencia en la prueba preconstituida impide al tribunal valorar lo realmente declarado por la menor, pues no puede acudir a un acto de fe y tener como cierto lo que puedan decir las partes procesales o la psicóloga que interrogaba a la menor en relación a lo que indica ésta como sus partes sexuales. Ello tiene una considerable incidencia en el objeto de este procedimiento pues no conociendo el tribunal a que llama la menor vulvita, difícilmente puede tenerse como probado que el acusado le tocara o besara en la zona genital. Cuestión que no es posible solventar con la simple audición del Dvd pues lo mismo se escucha decir a la menor que su padre le da besos en la vulvita, (12horas 39 minutos), que minutos más tarde lo niega diciendo que papa dice que es un asco ( 12 horas 54 minutos).

Esta deficiencia de la prueba testifical de la menor no puede solventarse por la declaración de su madre Celestina , pues ésta no es testigo directo de los hechos imputados al acusado, siendo únicamente testigo de referencia de lo que le contó su hija Josefina . En este estado de cosas no debe olvidarse, que no puede sustituirse la declaración del testigo directo que depone en el acto del plenario por la que pudiera verter el testigo de referencia, o en otros términos carece de todo valor probatorio las referencias que realiza Celestina en torno a los que le pudiera contar su hija Paulina , en tanto ésta última, única testigo directo de los hechos, acude al procedimiento y declara como personalmente como prueba preconstituida en presencia de todas las partes procesales, no pudiendo solventarse los problemas de valoración de esta testigo por la deficiencias de la grabación de esta prueba testifical, únicamente imputable al juzgado instructor pues pudo y debió realizarse en debida forma para posibilitar la inmediación del Tribunal sentenciador a quien iba dirigida. Así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1276/2006, de 20 de diciembre , que son supuestos que permiten la posibilidad de acudir a la prueba testifical de referencia: a) fallecimiento del testigo directo, antes del juicio oral; b) hallarse en paradero desconocido, después de gestiones policiales de localización infructuosas, fallida su citación en forma legal; c) testigo extranjero o residente en el extranjero, después de su citación sin éxito, por vía de auxilio jurisdiccional internacional. En idénticos términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo nº 534/2007, de 14 de junio , al señalar que el testimonio de referencia constituye una excepción legal y jurisprudencialmente aceptada a la regla general de la inmediación en la práctica de las pruebas, si bien tal posibilidad está reservada en exclusiva a los supuestos en los que real y efectivamente no haya sido posible obtener la declaración del testigo directo o primario.

Tampoco la periciales psicológicas practicadas permiten tener como probados los hechos imputados por las acusaciones al acusado, pues el objeto de estas pericias era dictaminar sobre la credibilidad de la menor, no la de probar los hechos por los que se formula acusación. Máxime cuando dichas pericias, amén de ser contrarias entre sí, se realizan en base a una declaración de la menor que no es la correspondiente a la prueba testifical preconstituida, si no la emitida en fecha anterior ante la Medico y Psicóloga Forenses.

Declaración ésta, que podrá ser válida para realizar la pericia de credibilidad, pero absolutamente inviable para tener como probados los hechos referidos por la menor en tal exposición, pues no cumple ninguno de los requisitos de la declaración testifical, en tanto es emitida a presencia únicamente de las forenses sin presencia de las partes, ni del juez, ni de secretario judicial, ni por supuesto del tribunal sentenciador.

Finalmente tampoco existe en autos un signo objetivo y concluyente de que la menor haya podido sufrir abusos sexuales, pues el pediatra de la menor Melchor , refiere que la infección de orina y vulvitis puede deberse a múltiples causas, y que es en el mes de septiembre de 2013 cuando aprecia en Josefina síntomas de ansiedad, fecha en la que ya los padres estaban separados.

Es por todo lo dicho por lo que procede absolver al acusado Carlos Francisco del delito de abuso sexual de que viene acusado.



SEGUNDO .- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Carlos Francisco del delito de abuso sexual del que viene acusado declarando de oficio las costas causadas Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.