Sentencia Penal Nº 616/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 81/2015 de 03 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 81 de 2015

Procedimiento Abreviado nº 82 de 2013

Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Mercedes Otero Abrodos

En la ciudad de Barcelona, a 3 de Septiembre de 2015.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 81 de 2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 25 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 82 de 2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la hacienda pública y falsificación de documento mercantil; siendo parte apelante el Fiscal al que se adhirió el Abogado del Estado, y parte apelada el procurador D. Rafael Ros Fernández en nombre y representación de D. Celestino , la procuradora D Carlota Pascuet Soler en nombre y representación de Dª Cecilia , y la representación procesal de Dª Nicolasa , y la de Consejo Logístico,S.L, como responsable civil subsidiaria; y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de Enero de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Absuelvo a Celestino , Nicolasa y Cecilia del delito contra la hacienda Pública y del delito continuado de falsificación de documento mercantil de que han sido acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Fiscal, al que se adhirió el Abogado del Estado, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida de conformidad con sus alegaciones.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el procurador D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de D. Celestino que impugnó el recurso de apelación, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección se acordó celebrar vista con audiencia del acusado D. Celestino , de conformidad con la doctrina del tribunal Constitucional a partir de su STC 167/2002, de18 de setiembre de 2002 , con el resultado que tuvo lugar en fecha 22 de julio de 2015, y quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, al que debe añadirse un último apartado al Hecho Probado Segundo:

' PRIMERO.- Ha quedado acreditado que por escritura pública de 2 de febrero de 2004 fue constituida la sociedad CONSEJO LOGÍSTICO, S.L.(NIF B-63413611), de la que fue socio fundador y titular de la totalidad de las participaciones sociales el acusado fundador y titular de la totalidad de las participaciones sociales el acusado Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentando el cargo de administrador único de la sociedad, con ejercicio de su efectiva dirección y gestión. Su objeto social era la 'prestación de servicio9s de investigación, formación y consultoría en materia logística', desarrollando también actividades propias de la intermediación inmobiliaria. Su domicilio se estableció en calle Llibreteria nº 6,1- 1 de Barcelona.'

'En el ejercicio de 2005 la citada sociedad presentó la declaración-liquidación del Impuesto de Sociedades consignando unos ' Ingresos de Explotación'por importe de 624.588,53 euros,y unos ' Consumos de Explotación'por importe de 538.540 euros,que unidos a 'otros gastos y amortizaciones' determinaron un total de gastosde 668.395,93 euros,por lo que resultó una base imponible negativa del tributo por importe de -41.311,81 euros y una cuota íntegra de 0, no realizando por ello ingreso alguno a favor de la Hacienda Pública.'

'El capítulo de ' Ingresos de Explotación'incluía dos facturas emitidaspor CONSEJO LOGÍSTICO, S.L. a INMOBILIARIA URBIS,S.A.La primera de 02/01/2005 por importe de 270.000 euros más IVA, 'por los servicios de intermediación en la venta de los terrenos situados en la ciudad de Hospitalet de Llobregat, en la manzana comprendida entre las calles Santa Eulalia, Amadeo Torner, Avda. del Carrilet y Cooperativa', resultando una comisión por la intermediación del 1% sobre precio de compra de 27.000.000de euros. La segunda, de 18/05/2005 por importe de 285.000 más IVA,'por los servicios de intermediación en la compraventa de las fincas propiedad de BARAYO, S.A.en Barcelona. Fincas registrales nº 4610, nº 9512 y nº 9710 del Registro de la Propiedad nº 26 de Barcelona', resultando la comisión por intermediación sobre precio de compra 55.500.000 euros. El total de ambas facturas ascendía a 555.000 más IVA.Dichas cantidades fueron cobradasa través de dos cheques nominativos a favor de CONSEJO LOGÍSTICO, S.A., ingresadosen la cuenta de la sociedad de Caixa de Catalunya, cuenta 2013 0468 68 0200595878, en fecha 03/02/2005 y 24/05/2005, respectivamente.'

'El capítulo ' Consumos de Explotación'incluía 3 facturas emitidas por INNOVACIONES GANET,S.L., por un total de 135.590 euros más IVA, 2 facturas emitidas por JEROME MARKET,S.L. por un total de 88.860 euros más IVA,4 facturas emitidas por EUROPOINT 3000,S.L., por un total de 109.310 euros más IVA,3 facturas emitidas por WHITESTAR GESTION, S.L., por un total de 95.950 euros más IVA,y 3 facturas emitidas por TELVIVA SERVICIOS,S.L., por un total de 101.700 euros más IVA.El total de las mencionadas facturas ascendía a 531.410 euros más IVA.Las cantidades correspondientes a dichas facturas fueron cobradasmediante cheques girados contra la cuenta de Caixa de Catalunya, cuenta 2013 0468 68 0200595878 de CONSEJO LOGÍSTICO,S.L. por su propietario y administrador Celestino , cobrándose en efectivo metálico.'

' Las cinco sociedades mencionadas fueron constituidas por Desiderio para su posterior venta. La sociedad INNOVACIONES GANET, S.L., se constituyó el 07/03/2000, siendo nombrada administradora de la misma en fecha 22/06/2003 la acusada Cecilia , mayor de edad y sin antecedentes penales. La sociedad JEROME MARKET, S.L., se constituyó el 01/02/2000, siendo nombrada administradora de la misma en fecha 04/02/2002 la acusada Nicolasa , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien lo fue hasta su cese en fecha 07/05/2007. Las sociedades EUROPOINT 3000,S.L., WHITESTAR GESTION,S.L. y TELVIVA SERVICIOS,S.L., fueron constituidas entre los meses de setiembre a noviembre de 2004 y vendidas al acusado Nazario en fecha 13/01/2005, quien fue asimismo nombrado administrador de las sociedades y que falleció en fecha 21/10/2014. Las personas mencionadas que ejercieron el cargo de administradores de las sociedades durante el ejercicio 2005 accedieron a ostentar formalmentedichos cargos a cambio de una escasa contraprestación económica, sin tener ningún conocimiento de su posible actividad ni de las operaciones realizadas con las mismas.'

' No ha quedado acreditado quelas referidas cinco sociedades tuvieran actividad realdurante el ejercicio 2005. Tampoco ha quedado acreditado quién adquirió las sociedades a Desiderio y maquinó la designación de las mencionadas personas como administradoras formales, ni quien fue la persona que confeccionó y emitió las facturas a CONSEJO LOGÍSTICO,S.L.'

' SEGUNDO.- Ha quedado acreditado queen el ejercicio 2004 CONSEJO LOGÍSTICO,S.L. emitió factura de fecha 25/10/2004 a BARAYO PROYECTOS,S.A., por la 'colaboración en la venta del derecho de Concesión Administrativa del Inmueble de su propiedad ubicado en Consorcio de la Zona Franca, calle F, sector C, 30 08040 Barcelona ( Instalaciones Logísticas), de acuerdo a las condiciones establecidas en su carta de encargo de fecha 26 de julio de 2004' por 144.000 euros (2,4% sobre precio de 6.000.000 de euros).'

' BARAYO PROYECTOS, S.A.,era propietariade los terrenos ubicados en Hospitalet de Llobregat y Barcelona que fueron vendidos en el ejercicio 2005 a INMOBILIARIA URBIS,S.A.,y que son causa de las comisiones de intermediación y facturas incluidas en el capítulo de 'Ingresos de Explotación' de CONSEJO LOGÍSTICO,S.L., a las que se ha hecho referencia.'

'Cuando se efectuaron las operaciones de venta de los terrenos por BARAYOa URBISera consejero delegado de BARAYO, Teodoro , y director territorial de URBIS, Vidal . Las negociaciones para dichas operaciones se llevaron a término principalmente entre estas personas en nombre de las dos empresas implicadas, sin que ninguna otra empresa, tampoco CONSEJO LOGÍSTICO,S.L, llevara a cabo funciones de intermediación entre BARAYOy URBIS.'

La cuota defraudada a Hacienda por el acusado Celestino asciende a 164.474,24 euros,al determinarse una Base imponible Comprobada por importe de 487.098,19 euros, partiendo de unos ingresos reales de 624.778,63 euros y unos gastos efectivamente comprobados de 135.985,93 euros, detraídos los pertinentes ajustes al resultado contable ( 1.694,55 euros).

Fundamentos

PRIMERO-. La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona de fecha 28 de enero de 2015 dictó el siguiente Fallo: ' Absuelvo a Celestino , Nicolasa y Cecilia del delito contra la Hacienda Pública y del delito continuado de falsificación de documento mercantil de que han sido acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- El recurso de apelación del Fiscal al que se ha adherido el Abogado del Estado debe ser estimado parcialmente.

En primer lugar debe aclararse que se sigue solicitando por el Fiscal la condena exclusiva de Celestino como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código penal y de un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los arts. 392, en relación con el art. 390.1 apartados 1 º y 2 º y 74 del CP , pidiendo para el mismo por el delito contra la Hacienda Pública las penas de 1 año de prisión y multa de 300.000 euros, o 120 días de r.p.s.i. y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de 5 años, y por el delito continuado de falsedad documental, 2 años y un mes de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 20 euros por el delito de falsedad documental. Comoquiera que el Abogado del Estado se ha adherido al recurso de apelación, sin efectuar más alegaciones, debe entenderse que también pide exclusivamente la condena de D. Celestino por ambos delitos referidos, y no así la condena de los demás acusados, Cecilia , Dª Nicolasa , y Nazario , éste ya fallecido, inicialmente acusados por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Se alega por el Fiscal falta de motivación de la sentencia recurrida, y error en la valoración de la prueba, a lo que se ha adherido el Abogado del Estado.

En cuanto a la falta de motivación de la sentencia de instancia, este Tribunal debe decir que la sentencia explica las razones por las que absuelve al acusado Celestino y a los demás acusados de los delitos de falsedad continuada en documento mercantil por particular y contra la Hacienda Pública, por lo que esencialmente no puede afirmarse que la sentencia no esté motivada. Cuestión distinta es que la sentencia no esté motivada del modo como le hubiera gustado al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado. Asimismo debe afirmarse que el nivel de motivación debe ser mayor en el supuesto de sentencia condenatoria que en el de sentencia absolutoria, por lo que dicho motivo debe ser rechazado en el caso de autos, en que estamos en un caso de sentencia absolutoria.

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba, la jurisprudencia del tribunal Constitucional, constante y reiterada, dispone que en el supuesto de sentencia absolutoria basada en pruebas personales (testifical, interrogatorio de los acusados, pericial, etc.) el tribunal de la apelación no puede revisar dicha sentencia, porque carece de la inmediación judicial, que sí tiene el juez de instancia, al ser él quien ve y escucha las declaraciones de los implicados y testigos formando su íntima convicción, salvo los supuestos de que se practique prueba en segunda instancia, que no es el caso de autos. ( SSTC 167/2002, 18 de setiembre de 2002 , 189/2003, 27 de octubre , 338/2005, 20 de diciembre de 2005 , 43/07, 26 febrero , 196/2007, 11 setiembre , 2/2010, 11 enero , 30/2010,17 mayo , 154/2011, 17 octubre , etc.). Incluso en la STC 120/2009 18 mayo se afirma la imposibilidad de condena en segunda instancia en base al visionado del CD o DVD de grabación del juicio. En cambio, sí puede el tribunal de apelación revisar la sentencia cuando la inferencia efectuada por el juez de instancia es irracional o ilógica, o en los supuestos de error de derecho, o en los supuestos de error en la valoración de la prueba documental, que el tribunal de apelación también puede examinar por sí mismo.

El motivo debe ser rechazado al referirse el supuesto error a declaraciones del acusado, Celestino , del testigo Vidal , del testigo Teodoro y de la acusada Cecilia , que son pruebas personales valoradas en base a la inmediación del juez de instancia.

Este Tribunal, en cambio, considera que en base al propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que respeta dada la inmediación judicial del juez de instancia, se ha producido un error jurídico de subsunción, pues tales hechos son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código penal .

En efecto, se establece como hecho probado que el acusado Celestino es ' el socio fundador y titular de la totalidad de las participaciones socialesde CONSEJO LOGÍSTICO, S.L, ostentando el cargo de administrador único de la sociedad, con ejercicio de su efectiva dirección y gestión'.(apartado primero del Hecho Probado Primero). También se declara probado que: ' En el ejercicio 2005la citada sociedad presentó la declaración-liquidación del Impuesto de Sociedadesconsignando unos 'Ingresos de Explotación' por importe de 624.588,53 euros, y unos 'Consumos de Explotación' por importe de 538.540 euros, que unidos a 'otros gastos y amortizaciones' determinaron un total de gastos de 668.395,93 euros, por lo que resultó una base imponible negativa del tributo por importe de -41.311,81 euros y una cuota íntegra de 0, no realizandopor ello ingreso alguno a favor de la Hacienda Pública.' (apartado segundo del hecho probado Primero).

Asimismo se declara probado que: ' El capítulo de 'Ingresos de Explotación' incluía dos facturas emitidas por CONSEJO LOGÍSTICO, S.L. a INMOBILIARIA URBIS,S.A. La primera de 02/01/2005 por importe de 270.000 euros más IVA,'por los servicios de intermediación en la venta de los terrenos situados en la ciudad de Hospitalet de Llobregat, en la manzana comprendida entre las calles Santa Eulalia, Amadeo Torner, Avda. del Carrilet y Cooperativa', resultando una comisión por intermediación del 1% sobre precio de compra de 27.000.000 euros. La segunda, de 18/05/2005 por importe de 285.000 euros más IVA,'por los servicios de intermediación en la compraventa de las fincas propiedad de Barayo SA en Barcelona. Fincas registrales nº 9512 y 9710 del Registro de la Propiedad nº 26 de Barcelona', resultando la comisión por intermediación sobre precio de compra 55.500.000 euros. El total de ambas facturas ascendía a 555.000 euros más IVA. Dichas cantidades fueron cobradas a través de dos cheques nominativos a favor de CONSEJO LOGÍSTICO,S.L, ingresados en la cuenta de la sociedad de Caixa de Catalunya, cuenta 2013 0468 68 0200595878, en fecha 03/02/2005 y 24/05/2005, respectivamente'. (apartado tercero del Hecho Probado Primero).

También se declara probado que: ' El capítulo 'Consumos de Explotación' incluía 3 facturas emitidas por INNOVACIONES GANET, S.L., por un total de 135.590 euros más IVA,2 facturas emitidas por JEROME· MARKET,S.L., por un total de 88.860 euros más IVA, 4 facturas emitidas por EUROPOINT 3000, S.L., por un total de 109.310 euros más IVA,3 facturas emitidas por WHITESTAR GESTION,S.L., por un total de 95.950 euros más IVA,y 3 facturas emitidas por TELVIVA SERVICIOS,S.L por un total de 101.700 euros más IVA.El total de las mencionadas facturas ascendía a 531.410 euros más IVA.Las cantidades correspondientes a dichas facturas fueron cobradas medinte cheque girados contra la cuenta de Caixa de Catalunya, cuenta NUM000 de CONSEJO LOGÍSTICO,S.L.,por su propietario y administrador Celestino , cobrándose en efectivo metálico.' (apartado cuarto del Hecho probado Primero).

Asimismo se declara probado que: ' Las cinco sociedades mencionadas fueron constituidas por Desiderio para su posterior venta. La sociedad INNOVACIONES GANET, S.L. se constituyó el 07/03/2000, siendo nombrada administradora de la misma en fecha 22/06/2003 la acusada Cecilia , mayor de edad y sin antecedentes penales. La sociedad JEROME MARKET SL, se constituyó el 01/02/2000, siendo nombrada administradora de la misma en fecha 04/02/2002, la acusada Nicolasa , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien lo fue hasta su cese en fecha 07/05/2007. Las sociedades EUROPOINT 3000,S.L, WHITESTAR GESTIÓN,S.L. y TELVIVA SERVICIOS,S.L., fueron constituidas entre los meses de septiembre a noviembre de 2004 y vendidas al acusado Nazario en fecha 13/01/2005, quien fue asimismo nombrado administrador de las sociedades y que falleció en fecha 21/10/2014. Las personas mencionadas que ejercieron el cargo de administradoras de las sociedades durante el ejercicio de 2005 accedieron a ostentar formalmentedichos cargos a cambio de una escasa contraprestación económica, sin tener ningún conocimiento de su posible actividad ni de las operaciones realizadas con las mismas.' (apartado quinto del hecho Probado Primero)

También se declara probado que: ' No ha quedado acreditado que las referidas cinco sociedades tuvieran actividad real durante el ejercicio 2005.Tampoco ha quedado acreditado quien adquirió las sociedades a Desiderio y maquinó la designación de las mencionadas personas como administradoras formales, ni quien fue la persona que confeccionó y emitió las facturas a CONSEJO LOGÍSTICO,S.L.' (apartado sexto del Hecho Probado Primero).

Asimismo se declara probado que:...' BARAYO PROYECTOS, S.A., era propietaria de los terrenos ubicados en Hospitalet de Llobregat y Barcelona que fueron vendidos en el ejercicio 2005 a INMOBILIARIA URBIS,S.A., y que son causa de las comisiones de intermediación y facturas incluidas en el capítulo 'Ingresos de Explotación' de CONSEJO LOGÍSTICO,S.L. a las que se ha hecho referencia'(apartado segundo del Hecho Probado Segundo).

Pues bien, habiéndose acreditado que en el ejercicio de 2005 CONSEJO LOGÍSTICO,S.L, administrada por el acusado Celestino , percibió de INMOBILIARIA URBIS SA 555.000 euros más IVA, en dos cheques nominativos, uno de fecha 03/02/2005 y el otro de 24/05/2005 a favor de dicha sociedad, ingresadosen la cuenta de CONSEJO LOGÍSTICO,S.L de la Caixa de Catalunya NUM000 - lo que consta documentalmente en autos-,además de otros ingresos que en total ascienden a 624.588,53euros y que los gastospor las facturas de las cinco sociedades de autos en el ejercicio de 2005 fueron por importe de 531.410euros más IVA, sin que obedecieran a actividad real alguna, por lo que son ficticios -aparte de otros gastos realescomprobados por importe de 135.985,93euros- que no percibieron dichas sociedades sino el acusado Celestino , propietario de CONSEJO LOGÍSTICO SL, resulta procedente practicar la regularización del impuesto y ejercicio defraudado, que determina una base Imponible comprobada por importe de 487.098,19 euros(624.588,53 euros - 135.985,93- 1.694,55 euros, pertinentes ajustes al resultado contable= Base imponible) a la que por aplicación del tipo de gravamen correspondiente, determina una CUOTA DEFRAUDADA por importe de 164.474,24 euros.

En efecto, lo importante es que CONSEJO LOGÍSTICO SL cobró de Inmobiliaria Iuris SA 555.000 euros más IVA, siendo por tanto dicho ingreso realy no ficticio, perfectamente documentado en autos, mientras que los gastos relativos a las facturas de las 5 sociedades de autos por importe de 531.410 euros más IVA, con los que el acusado pretendió minorar los ingresos obtenidos por la sociedad en el ejercicio de 2005, en su declaración-liquidación son ficticios, al no obedecer a actividad real algunade dichas sociedades.

Debe tenerse en cuenta que fue el propio acusado Celestino quien percibió finalmente en efectivoel importe de los gastosa que hacen referencia las facturas de autos, sin que se haya acreditado que dicho importe, 531.410 más Ivalo entregara el referido acusado a un tercero. (D. Teodoro , el representante de Proyectos Barayo SL, vendedora de los terrenos de su propiedad de Hospitalet de Llobregat y Barcelona, a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia, a Inmobiliaria Urbis SA, siempre ha negado que el acusado le entregare cantidad alguna).

La sentencia de instancia absuelve al acusado Celestino , al considerar que no sólo son ficticios los gastosa que se refieren las facturas de autos, sino también que podrían ser ficticioslos ingresos de 555.000 euros,al no obedecer éstos a ninguna operación de intermediación por parte de CONSEJO LOGÍSTICO, S.L., en las ventas de los terrenos de Hospitalet de Llobregat y Barcelona propiedad de BARAYO SL a Inmobiliria Iuris SA., sino obedeciendo aquella cantidad a una comisión pactada entre vendedora y compradora a favor en realidad de D. Teodoro , y que el verdadero defraudador sería este último, aunque no se afirma en la sentencia que se haya acreditado que el mismo percibiera cantidad alguna del acusado Celestino .

Sin embargo, en la propia sentencia y en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado veinte y f. 11 de la misma, se reconoce expresamente que: ' Nadie ha puesto en duda que el dinero ingresado por Consejo Logístico obedeciera a un pago real,y que las extracciones efectuadas por Celestino de la cuenta de Consejo Logístico se ajustaran al ingreso efectuado, lo que además resulta acreditado con los cheques emitidos por Inmobiliaria Urbis a favor de Consejo Logístico y su ingreso en la cuenta de esta sociedad,así como las correspondientes extracciones de dinero mediante cheque que corresponden con las facturas emitidas por INNOVACIONES GANET, S.L., JEROME MARKERT,S.L, EUROPOINT 3000,S.L., WHITESTAR GESTIÓN, S.L. y TEVIVA SERVICIOS, S.L. a CONSEJO LOGÍSTICO (folios 455, y 483 a 487 Anexo II).

Por todo ello, este Tribunal considera que lo decisivo, a efectos del delito contra la Hacienda Pública es que el acusado Sr. Celestino obtuvo un ingreso realen la cuenta bancaria de CONSEJO LOGÍSTICO, S.L. de parte de Inmobiliaria Iuris,SA. de 555.000 euros más IVA en el ejercicio de 2005, y percibió el mismo año en efectivo el importe de los cheques emitidos por CONSEJO LOGÍSTICO,S.L., que ascendían a 531.410 euros más Iva - importe que se correspondía con el importe de los gastos ficticios de las cinco sociedades de autos-, sin que se haya acreditado en absoluto que dicho importe fuera entregado a tercero, ni por tanto, a D. Teodoro .

Este Tribunal, no puede condenar por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, que propugnan el Fiscal y el Abogado del Estado, por impedirlo el propio relato de Hechos probados de la sentencia de instancia, obtenido de la valoración de pruebas personales efectuada por el juez de instancia, que el tribunal de apelación no puede revisar, al carecer de inmediación judicial, según la doctrina constitucional a que se ha hecho referencia con anterioridad en esta resolución, y en concreto en base a la STC 120/2009 de 18 de mayo que dispone la imposibilidad de condenar en segunda instancia mediante el visionado por el tribunal de apelación del CD o DVD o grabación del juicio.

CUARTO.-Es autor del delito contra la hacienda Pública del art. 305 del Código penal , el acusado D. Celestino , al haber realizado los hechos por sí solo ( art. 27 y 28.1 Cp ).

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Atendido el art. 66 del CP es procedente imponer al acusado las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por 3 años y un día, y multa de 164.474,24 euros o 60 días de privación de libertaden concepto de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa en caso de insolvencia.

SÉPTIMO.-En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 164.474,24 euros, que es la cantidad defraudada. Más el interés de demora correspondiente desde la fecha del devengo del tributo defraudado, debiéndose decretar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil CONSEJO LOGÍSTICO, S.L. de conformidad con lo previsto en el artículo 120.4 del Código penal .

OCTAVO-. Se declaran las costas procesales del presente recurso de oficio, debiéndose imponer al acusado D. Celestino una cuarta parte de las costas procesales de la primera instancia por mor del art. 123 del Código penal . En efecto, se mantiene la absolución de los tres acusados por el Abogado del Estado del delito continuado de falsedad en documento mercantil, y se condena en segunda instancia por delito fiscal a D. Celestino del que venía acusado por el Fiscal y el Abogado del estado, que se ha adherido al recurso del Fiscal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se ha adherido el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Barcelona, y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia, en el sentido de que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN,y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 3 años y un día, y multa de 164.474,24 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago de la multa por insolvencia. Asimismo indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad defraudada de 164.474,24 euros, incrementada en el interés de demora correspondiente desde la fecha del devengo del tributo defraudado, y se decreta la responsabilidad civil subsidiaria de CONSEJO LOGÍSTICO, S.L. y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas en primera instancia, con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia, y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS TODOS LOS DEMÁS PRONUCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA impugnada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.