Sentencia Penal Nº 616/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1360/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0029602
Procedimiento Abreviado 1360/2016 PAB
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 633/2016
SENTENCIA Nº 616/2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)
DÑA. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En Madrid, a once de octubre de dos mil dieciséis.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa
Rollo - Procedimiento Abreviado 1360/2016, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 44 de los de Madrid,
seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Juan Francisco , mayor de edad, con nacionalidad
de Guinea Bissau, nacido el NUM000 -1960, vecino de Lisboa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº
NUM001 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación y cuyas circunstancias personales constan
en las actuaciones.
Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Mª Luisa Ruesta Botella, y el acusado,
representado por la Procuradora Dña. Pilara Gutiérrez París , y defendido por la Letrada Dña. Dª Nuria Loriga
Dacal.
Juan Francisco se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 27 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 44 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/ procedimiento Abreviado, por delito contra la salud pública, como consecuencia del atestado instruido por el Grupo Operativo de Estupefacientes, del Cuerpo Nacional de Policía, en el aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez el día 27 de febrero de 2016.

Tras la práctica de las diligencias oportunas, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código penal , a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento cincuenta mil (150.000.-) euros y al abono de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Por parte de la defensa del acusado, en el oportuno trámite, se presentó escrito de defensa, en el que solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorable, así como el levantamiento de cuantas Medidas Cautelares existieren, en su caso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 11 de octubre de 2016, en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes.

Al inicio de la vista, como cuestión previa y a efectos de conformidad, el Ministerio Fiscal llevó a cabo la modificación de las conclusiones provisionales, concretamente la que afecta a la pena privativa de libertad, de tal modo que solicita en lugar de la inicial, la condena del acusado a la pena de cuatro años de prisión, manteniendo el resto de los extremos que constaban en el escrito de calificación provisional.

La defensa, expresamente, mostró su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal añadiendo la petición de expulsión del territorio nacional en cuanto el acusado alcance el tercer grado.

El acusado, informado de los hechos por los que se le juzga e interrogado sobre los términos de la acusación definitiva, reconoció los hechos y se mostró asimismo conforme con la pena y demás pedimentos de la acusación.



CUARTO.- Tras las intervenciones anteriores, sin práctica de pruebas adicionales, se declaró la vista conclusa para sentencia.

Ha sido ponente de la resolución el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 5.30 horas del día 27 de Febrero de 2016, el encausado, Juan Francisco , mayor de edad, de nacionalidad portuguesa, nacido en Guinea Bissau el día NUM000 de 1960, con pasaporte portugués nº NUM002 , en situación de tránsito en España y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM003 de la compañía aérea Air Europa procedente de Sao Paulo (Brasil), portando dentro de su cuerpo cuarenta y nueve (49) envoltorios de forma cilíndrica, conteniendo dichos envoltorios una sustancia blanquecina que posteriormente analizada resultó ser en todos los casos cocaína, con peso neto de cuatrocientos noventa y dos con ochocientos ochenta y uno (492,881) gramos con índice de pureza del 76,7%, por tanto trescientos setenta y cuatro con quinientos ochenta y nueve (374,589) gramos puro, que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 20.899,12 euros en la venta al por mayor y 55.569,64 euros en la venta al por menor, y que el encausado portaba para su distribución y venta a terceras personas.

El encausado se halla privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos, 27 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados con constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a cuyo tenor: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos En virtud de lo dispuesto en el artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad o con el escrito que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, así se hará, siempre que concurran los requisitos expresados en los apartados siguientes.

En el presente supuesto cumpliéndose las previsiones del artículo citado, el acusado, informado de sus derechos constitucionales, admite al inicio de la vista oral ser conocedor de por qué se le juzga, y lleva a cabo una explícita admisión de los hechos de los que se le acusa así como muestra también su conformidad a los pedimentos definitivos del Ministerio Fiscal. Dicha confesión, en cuanto a su valor probatorio, permitiría invocar la doctrina establecida -entre otras- en la STS de 11.6.2013 (ROJ: STS 4218/2013 ), de acuerdo con la cual, la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente ... siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Reviste por tanto ya una importancia capital a los fines de fundamentar un pronunciamiento de condena, que además se ajusta a la modalidad de enjuiciamiento con conformidad, complementada con el resto de elementos reunidos a lo largo de la causa (intervención de la droga, pericial sobre su naturaleza y peso, y asimismo valoración) que no han sido discutidos ni puestos en cuestión en absoluto en el acto del juicio. Este conjunto de elementos colma las exigencias probatorias de cargo necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia desde la óptica de la culpabilidad.



SEGUNDO.- Concurren, pues, todos los elementos -objetivos y subjetivos- del tipo penal. Nos encontramos ante sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (Convenios de Nueva York de 1961 y de Viena de 1971), poseída para el comercio y consumo ajeno, con plena conciencia por parte de su poseedor de la naturaleza y carácter nocivo de tal sustancia, y la intención de destinarla al consumo por terceras personas.



TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Juan Francisco , dada su participación material y directa en los hechos, resultando por lo tanto encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal . Así resulta acreditado no sólo por su expreso reconocimiento, sino al amparo de los restantes elementos probatorios referidos con anterioridad.



CUARTO.- En la comisión de estos hechos y delito, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1º del Código Penal , procede -en estricta consonancia con lo solicitado el Ministerio Fiscal y aceptado por el acusado- la imposición de la pena de prisión de cuatro años, así como la de multa por importe de 150.000 euros.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del mismo texto legal , se suma a la pena anterior la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga intervenida, a la que se le dará el destino legal.



QUINTO.- Establece el artículo 89 del Código penal : '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.

Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

En el presente supuesto resulta de aplicación el contenido del precepto trascrito, pues el acusado, pese a viajar con pasaporte portugués, tiene como nacionalidad la de Guinea-Bissau según consta en la certificación del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia obrante en las actuaciones, de tal modo que puede ser beneficiario de la expulsión en su régimen genérico con preferencia al restrictivo que contempla el apartado 4 del mismo artículo citado respecto de los ciudadanos comunitarios.

Es por ello por lo que se autoriza la expulsión del acusado en cuanto acceda al tercer grado penitenciario, sin que pueda regresar a España en un plazo de seis años a partir de la expulsión.

De conformidad con el tenor del artículo 123 del mismo texto legal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Procede, en consecuencia, su imposición al acusado.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Francisco , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, y multa de 150.000 euros.

Asimismo se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y todo ello con la expresa imposición de las costas causadas.

Se declara el comiso legal de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta habrá de abonarse al condenado todo el tiempo que ha permanecido en prisión por esta causa.

Se acuerda, por último, la expulsión del penado del territorio nacional en cuanto acceda al tercer grado penitenciario, sin que pueda regresar a España en un período de seis años a contar desde la fecha en la que se lleve a cabo la expulsión.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Apelación, ante la Sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los términos del artículo 846 ter y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _____________________ .

Doy fe.