Sentencia Penal Nº 616/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 10957/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 616/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION CUARTA.

ROLLO Nº 10.957/16

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11

ASUNTO PENAL Nº 307/16

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. FRANCISCO GUTIERREZ LÓPEZ

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, ponente.

En la ciudad de Sevilla a 15 de diciembre de 2016

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la sentencia dictada en la causa referenciada. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de julio de 2016 el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

'Ha resultado probado y así se declara que sobre las 23:00 horas del 8 de abril de 2016, el acusado, Alejandro, mayor de edad y con los antecedentes que más adelante se dirán, con ánimo de ilícito beneficio, portando un cuchillo y cubriéndose la cara con una braga tipo tubular de color negro por debajo de la nariz, se introdujo en el local sito en barriada nueva Sevilla, Avenida De la Marina Locales A y B de Castilleja de la Cuesta (Sevilla) exigiendo a su propietaria la entrega del dinero de la caja registradora. El acusado llegó a colocarle el cuchillo en la zona del estómago sin que provocara lesión alguna.

Ante las expresiones de Penélope, la propietaria, 'Que pasa, que pasa', el hijo de la misma, de 12 años de edad, que se hallaba en el interior salió a la zona del mostrador. Igualmente entró en el local un cliente, circunstancias todas ellas que hicieron que el acusado desistiera de su ilícita intención.

SEGUNDO.- El acusado ha sido condenado entre otras en virtud de sentencia del Juzgado Penal n º 2 de Sevilla firme el 19 de marzo de 2015 por delito de robo con fuerza a la pena de cinco meses de prisión, y en virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal n º 14 de Sevilla por delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público firme el 4 de noviembre de 2014 a la pena de dos años de prisión.

Cuenta en todo caso con 18 antecedentes penales, algunos muy antiguos y que pueden entenderse cancelables, y más recientes los últimos cuatro, todos ellos por delitos contra el patrimonio'

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Alejandro, como autor de un delito intentado de robo con intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS, DOS MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expreso abono de las costas procesales.

Se acuerda MANTENER la situación de PRISIÓN PROVISIONAL comunidad y sin efecto acordada en virtud de Auto de fecha 9 de abril de 2016.

Se acuerda el comiso y destrucción de la braga intervenida'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, y designándose ponente a la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Tras la oportuna deliberación, la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

Se aceptan sustancialmente los que como tales declara la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la defensa del acusado recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 11 de esta ciudad el 18 de julio de 2016 que le condenó como autor de un delito intentado de robo con intimidación en local abierto al público a la pena de prisión de tres años, dos meses y diez días.

Invoca como motivos de recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo tiene establecido en una consolidada jurisprudencia (analizado desde el punto de vista del recurso de casación pero que en buena medida puede ser extrapolable al de apelación), reflejada entre otras en la reciente STS 656/2013 de 22 de julio, lo que sigue:

'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.'

Habrá de examinarse, por tanto, en el caso de autos sí existe prueba de cargo bastante para el dictado de un fallo condenatorio, sí esa prueba se obtuvo con plenitud de garantías y en condiciones que permitiesen su contradicción y sí ha sido debidamente valorada conforme a criterios lógicos y racionales así como convenientemente justificada.

Conviene, por otra parte, recordar que la Sala, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral; inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR. De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Podrá ser sustituida, en efecto, cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, solo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba practicada en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que el juez tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador.

TERCERO.-Tales consideraciones son de aplicación al presente caso en que la convicción judicial se formó en base a pruebas eminentemente personales. En el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, el magistrado de instancia analiza la prueba de cargo en que funda la condena del acusado y valora la declaración prestada por la víctima del hecho, expresando las razones que le llevaron a entender desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba a aquel.

Ningún error patente o manifiesto se advierte en la valoración probatoria llevada a cabo que haya de ser corregido en esta alzada.

Alega el recurrente que la única prueba de cargo aparece constituida por el testimonio prestado por la presunta víctima que ha ofrecido a lo largo del procedimiento distintas versiones acerca de cómo ocurrieron los hechos; que se parte de una descripción genérica del físico del asaltante para terminar concluyendo en la autoría del acusado; que no existen huellas o vestigios que sitúen al recurrente en el local asaltado ni testigos directos que puedan esclarecer lo sucedido pese a las manifestaciones de la Sra. Penélope sobre la entrada en el local de hasta dos personas mientras se desarrollaban los hechos.

Tales alegaciones no logran, sin embargo, desvirtuar la apreciación de la prueba llevada a cabo por el magistrado de instancia.

Parece olvidar el recurrente que la declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de la Sala 2ª del T.S que señala en una reiterada jurisprudencia cuales son los tres parámetros mínimos de contraste, sobradamente conocidos, a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo. En cualquier caso y como expresa la STS 299/2004, de 4 de marzo, estos criterios '....no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional'.

Pues bien, el magistrado de instancia, desde la ventaja que la inmediación le confiere, ha visto y oído el testimonio prestado por la denunciante/víctima que califica de 'contundente, seguro, verosímil, creíble y corroborado por aspectos externos' y que considera, por las razones que detalla, suficiente para estimar acreditada tanto la realidad del intento de sustracción denunciado mediante el empleo de un cuchillo cuanto la autoría del acusado, ahora recurrente.

El examen de las actuaciones y la audición de la grabación del acto del juicio oral nos ha permitido comprobar que desde su primera declaración y en cuantas sucesivas ha prestado la testigo a la largo de la causa ha manifestado que conocía al individuo que entró en el establecimiento y realizó los hechos denunciados al tratarse de un conocido del barrio y cliente del establecimiento, afirmando que se trataba de 'El Alejandro'. Manifiesta que ésta persona llevaba una prenda, conocida como braga, de color negro que le cubría desde la nariz hacía abajo, dejando al descubierto la parte superior de la cara, en concreto los ojos y el cabello; rasgos sumamente expresivos para la identificación de una persona, máxime sí se la ha visto en otras ocasiones. Alude incluso - así lo hizo en su inicial declaración ante la Guardia Civil- a su peculiar voz, de tono gutural y gangoso; peculiaridad en la voz que el juzgador de instancia, como recoge la sentencia impugnada, tuvo oportunidad de advertir en el acto del plenario. Pero es más en dicho acto, y a través del visor de la mampara, la testigo reconoce nuevamente al acusado como autor de los hechos. Al valor de las diligencias de reconocimiento en el acto del juicio oral se han referido, entre otras, la STS de 29 de mayo de 2013, la 127/2003 de 5-2, y 1202/2003 de 22-9, afirmándose que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11 ).

A ello ha de añadirse que en su declaración prestada en fase de instrucción el acusado admitió que lo conocen como 'el Alejandro', llegando a afirmar que tiene buena relación con la señora que regenta el negocio y a reconocer, en el ejercicio de su derecho a la última palabra y como destaca la sentencia impugnada, contactos con Penélope al decir que en una ocasión ésta le dejó cinco euros para tabaco y no los devolvió. Ninguna razón se alega ni acredita en el escrito de interposición de recurso que permita afirmar que la testigo ha faltado a la verdad en la narración de los hechos y no existen tampoco datos que permitan afirmar que se haya podido confundir en la identificación de quien desde un primer momento afirmó conocer y facilitó su apellido. Ninguna contradicción sustancial se advierte, de otra parte, en las distintas declaraciones prestadas por la Sra. Penélope, bastando en este punto con dar por reproducidos los argumentos en que se funda la sentencia impugnada. Interesa destacar que, pese a la afirmación del recurrente sobre la continua contradicción en que incurre la testigo, tan solo se menciona como tal la referencia que ésta hace en el acto del juicio oral a un segundo cliente que entró en el local y que no mencionó en su declaración inicial; lo que no constituye, desde luego, ninguna contradicción relevante. El que no exista en el local huellas del acusado, cuando no consta que llegara a tocar ningún objeto o no se haya podido contar con el testimonio de alguna de las dos personas, no identificadas, que la testigo afirma que entraron en el local, no deja huérfano de prueba la realidad del hecho ni su autoría. El acusado, que se limita a negar los hechos, no ofrece explicación alguna de dónde se encontraba en ese momento.

La sentencia impugnada destaca, por último, lo que constituye un elemento de corroboración periférica de la declaración prestada por la Sra. Penélope y es la intervención en el domicilio de los padres del acusado, donde éste se encontraba, a las 11.00 horas del día 9 de abril de una braga tipo tubular de color negro similar a la que la testigo describe. Así resulta de la declaración prestada en el plenario por los agentes NUM000 y NUM001.

Alega, finalmente, el recurrente la ausencia de prueba sobre la utilización por el autor del hecho de un arma blanca. Desde su primera declaración y hasta el acto del juicio oral, la testigo afirma que el acusado llevaba en la mano un cuchillo con el que la conminaba para que le entregara el dinero, apuntándole con él y llegando a tocarle en el estomago. Aún cuando es cierto que no describe el cuchillo - en ningún momento manifiesta la testigo que se tratara de un cuchillo de mesa - éste es por definición (diccionario de la RAE) 'un instrumento para cortar formado por una hoja de metal de un corte solo y con mango' y como tal, un arma o medio peligroso cuyo uso con gesto claramente intimidante encuentra adecuado encaje en la agravación prevista en el artículo 242.3 del Código Penal.

En definitiva, el juzgador de instancia ha contado con prueba de cargo suficiente, ante él practicada, con pleno sometimiento al principio de inmediación y la sentencia recurrida detalla las razones que le llevaron a la condena del acusado, en una valoración en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria. Ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

La calificación del hecho como constitutivo de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previsto en el artículo 242 párrafos primero, segundo, en cuanto cometido en local abierto al público, lo que no se discute y tercero según lo ya razonado, resulta ajustada a derecho como igualmente lo es la pena impuesta, que lo ha sido en su extensión mínima tras la aplicación de los párrafos segundo y tercero del precepto, la rebaja de la pena en un grado por aplicación del artículo 62 CP y la aplicación del artículo 66.1.3ª atendida la agravante de reincidencia.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 11 de esta ciudad el 18 de julio de 2016; resolución que confirmamos declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con instrucción de que contra ella cabrá interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LECR, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia y con observancia para su admisión de los criterios establecidos en el acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.