Sentencia Penal Nº 616/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 113/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo núm. 113/18
Procedimiento Abreviado nº 237/17
Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Srías:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
D. José Alberto Coloma Chicot
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre del año dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 113/18, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 237/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITODE USO
DE DOCUMENTO OFICIAL VERDADERO POR PERSONA NO LEGITIMADA PARA ELLO , siendo parte
apelante, el acusado, Octavio ,nacido el día NUM000 de 1997, en Hussinday, Argelia, hijo de Samuel y
de Constanza , indocumentado, en situación de estancia irregular en España,y, parte apelada el Ministerio
Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.José María Torras Coll,, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha26 de marzo de 2018, se dictó Sentencia ,en cuyos hechos probados literalmente se dice: ' HECHOS PROBADOS :
PRIMERO.-Ha quedado acreditado que la persona acusada, Octavio , sobre las 22:00 horas del día 7/9/2016 se encontraba en la terminal 2 del aeropuerto del Prat de Llobregat (Barcelona). En dicho lugar fue al filtro policial destinado al control de documentación de salida del espacio Schengen, ya que tenía billete para el vuelo con destino a Bristol NUM001 , de la compañía Easy Jet..



SEGUNDO.- Una vez allí, al objeto de identificarse, exhibió una carta de identidad francesa con nº NUM002 , a nombre de Alfonso , y que incorporaba la fotografía de esta persona, con características distintas a las del acusado.



TERCERO.- Uno de los agentes de la policía nacional que prestaba servicio en dicho control, paró al acusado al dudar de que fuera el titular del documento. Posteriormente se constató que su verdadera identidad era la que figura en el encabezamiento de esta resolución. El documento fue intervenido y era auténtico, si bien su titular legítimo es justo la persona cuyos datos aparecen en él.'

SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice: ' F A L L O : Que debo condenar y condeno a Octavio , como autor responsable de un DELITO DE USO DE DOCUMENTO OFICIAL POR PERSONA NO LEGITIMADA del artículo 392.2 ,en relación al artículo 400 BIS, del Código Penal , a la PENA SEIS MESES DE PRISIÓN , con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y LA DE TRES MESES DE MULTA A RAZÓN DE TRES EUROS DE CUOTA DIARIA , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , para el caso de impago, y al pago de las costas procesales del presente procedimiento.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del prenombrado acusado,en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó interesados.



CUARTO .- Admitidos a trámites dichos recursos, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron, previo reparto, las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la siguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO.- Invoca la parte recurrente la atipicidad de los hechos justiciables, en relación a la condena del Juzgado de lo Penal 'a quo', referida al art. 392.2,en relación con el art. 400 bis del Código Penal , es decir, delito de uso de documento oficial por persona no legitimada en relación a la presentación ,exhibición, de un documento de identidad, siendo que la carta lo es auténtica, si bien la fotografía no lo es del acusado, sino que se trata de persona distinta, extremo éste que vino refrendado por el informe pericial fisionómico que figura incorporado en las actuaciones a folios 32 a 37 de la causa.Viene el recurrente,en realidad a plantear un motivo de error en la valoración de la prueba, pues lo que argumenta es que sostiene la ausencia de intencionalidad ,es decir, la falta del dolo, del ánimo falsario,la ausencia de intención delictiva al decir que no simuló ser la persona titular del referido documento y agrega que,a su entender, no hubo lesión del bien jurídico protegido ni antijuricidad en la conducta desplegada por el acusado,aquí apelante.Y finalmente añade que se trataría de una falsedad completamente burda ,pues se dice que, a simple vista, se podía constatar que el acusado no era la persona que figuraba efigiada en la fotografía del documento identificativo que fue entregado a los agentes del aeropuerto con ocasión del control de documentación de salida del espacio Schengen ,pues tenía billete con destino a Bristol,a través de un vuelo de la compañía Easy Jet.

El apelante reclama ,en el juicio revisorio que traslada a esta segunda instancia jurisdiccional, la revocación de la condena y su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- El recurso de apelación no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que se opone y pide que se desestime y se confirme en su integridad la calendada sentencia por reputarla plenamente ajustada a derecho.



CUARTO.- Lo que de forma implícita o tácita plantea el recurrente es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción de precepto legal por haber aplicado, a su entender, de forma indebida, el art. 400 bis, en relación con el subtipo atenuado del art. 392.2.1 del CP .

Pues bien, sabido es que el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente ); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita ); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente ).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.



QUINTO. -En cuanto al error en la valoración de la prueba, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.



SEXTO .-Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

SEPTIMO.- Así las cosas, en el supuesto que examinamos no puede afirmarse producida la vulneración del principio de presunción de inocencia, y ello por cuanto el juez a quo ha basado su condena en prueba de cargo existente y bastante (la aportada por la testifical de los agentes de policía, documental y el informe pericial), lícitamente obtenida pues la defensa no ha censurado su forma de obtención e incorporación al acervo probatorio, y además suficiente, pues se constata que el acusado portaba consigo una carta de identidad francesa a nombre de Alfonso que incorporaba la fotografía de esta persona con características distintas a la del acusado, siendo que ese documento si bien era auténtico no se correspondía verdaderamente con la identidad de quien lo usaba.

Efectuando una valoración lógica, racional y conjunta del acervo probatorio, conforme a las reglas del art. 741 de la L.E.Criminal , el Juzgador 'a quo' llega a la convicción de que el acusado, ciudadano extranjero extracomunitario, en situación de irregular estancia administrativa en España, pretendía valerse de ese documento identificándose con el mismo ,es decir, hacerse pasar por ciudadano nacional comunitario, cuando no lo es.

OCTAVO.- Así, lo primero que debe significarse es que el acusado no concurrió al llamamiento judicial, no asistió al plenario, lo que comporta que vino a renunciar a una hipotética versión acerca de lo acaecido.

El funcionario de policía, agente de la Policía Nacional con identificación profesional NUM003 en el plenario ratificó el atestado contenido del atestado y añadió que prestaba sus servicios como encargado de turno en el control, cree recordar que de salida. Y que el acusado aportó ,para identificarse ,una carta de identidad francesa, y las características físicas no coincidían. Se hicieron las comprobaciones oportunas y no era el legítimo titular. Facilitó una vez fue detenido su verdadera identidad. El documento fue analizado.

Asimismo, se dispuso de la relevante prueba pericial obrante en los folios 32 a 50, y, que no fue impugnada por ninguna de las partes. Se basa en el documento cuestionado que se encuentra en el folio 79, y concluye que es, sin duda, auténtico. Esto implica que se trata de un documento expedido por las autoridades francesas y respecto de una persona cuyos datos son coincidentes con los que allí figuran, y que no se corresponden con el acusado.

Adicionalmente, se hizo un informe pericial fisonómico (folios 33 a 37), que compara los rasgos faciales del acusado y de la persona que aparece en la carta de identidad, y que concluye que sin duda son personas distintas.

En el atestado consta acreditado que el acusado exhibió la carta de identidad de otra persona en el control de salidas, y que inmediatamente fue parado por el agente NUM003 (folio 13). Consta de igual modo la intervención del documento y la facilitación de los datos de identidad reales del acusado, y que no eran los de quien aparece en el documento.

Así las cosas, y cual se razona atinadamente en la calendada sentencia, en el acusado concurren todos y cada uno de los elementos que integran la citada infracción penal, a saber, del artículo 392.2 del C.Penal ,de uso de documento oficial por parte de quien no está legitimado para ello.

A estos efectos cabe recordar que el mentado precepto castiga inicialmente el uso de documentos de identidad falsos, pero el artículo 400 bis ,extiende la sanción a los casos en los que como en éste, se usan documentos auténticos pero por personas distintas a sus legítimos titulares.

NOVENO.- El delito de falsedad y por extensión el uso, cometido por particular exige de los siguientes requisitos: en cuanto al objeto ha de ser un documento, entendiendo por tal aquel con el que se prueba, acredita o se hace constar una cosa, con finalidad preconstituida o probatoria y con destino ulterior y potencial de producir efectos en el mundo exterior y de ingresar en el tráfico jurídico, (en nuestro caso la carta de identidad francesa que se utilizó al objeto de identificarse), en cuanto al sujeto activo podrá serlo cualquier persona, con tal de que sea imputable, mientras que el pasivo lo es la sociedad, la fe pública o la creencia impuesta y garantizada por el Estado en la verdad de ciertos signos, instrumentos de prueba o actos de los que se derivan consecuencias jurídicas, aunque nada impide que, además de ese sujeto pasivo universal, genérico o indiferenciado, resulta especialmente perjudicada alguna persona individual o social a la cual da la inveracidad perpetrada, en nuestro caso, el sujeto activo es presuntamente la persona acusada.

c) en cuanto a la acción o dinámica comitiva, debe consistir en que se incida en la denominada 'mutatioveritatis', mudamiento de la verdad que deberá de verificarse a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el artículo 390 del Código Penal , si bien en el caso de la modalidad de uso de un documento auténtico, la inveracidad reside en precisamente este extremo, es decir la apariencia de ser una persona distinta y asociada al documento.

y d) en cuanto al elemento subjetivo de lo injusto, debe de concurrir un elemento psicológico o 'dolo falsario', el cual requiere que el sujeto activo o agente se percate o conozca el alcance de sus actos, así como que con ellos está faltando a la verdad y que, pese a esa previa concienciación, desee y quiera obrar de tan antijurídico modo.

Por otra parte tanto la falsificación de documentos oficiales como su uso, a diferencia de la falsedad perpetrada en documento privado, no requiere, para su consumación, ni para su perfección, perjuicio para tercero o ánimo de causárselo, bastando con la mera inveracidad, mendacidad o mudamiento de la verdad que recaiga sobre extremos transcendentes ( STS 5 junio 1987 ).

DECIMO.- En el procedimiento de autos, la carta de identidad francesa, tiene el carácter de documento oficial, pues su contenido, determina la existencia de un documento público, con trascendencia en el ámbito oficial, con repercusiones administrativas evidentes, ya que sirve al objeto de ser identificada la persona, y en este caso podía ser título habilitante para viajar fuera del espacio Schengen.

No se trata de un documento alterado ,sino de un documento auténtico y verdadero y lícito , pero usado por una persona distinta a su titular, con el único ánimo de generar la apariencia de ser justamente esa otra persona, a través de la posesión y exhibición del documento.

En efecto, ninguna duda existe acerca de la participación del acusado en los hechos, ya que la declaración del agente policial,en congruencia con lo que ya constaba en el atestado, ha sido clara y contundente.

El acusado trataba de coger un avión a Bristol, y para ello era imprescindible que previamente pasara el control de documentación, ya que dicha ciudad se encuentra fuera del espacio Schengen. Exhibió la carta de identidad al objeto de identificarse, esto es, para mudar la realidad y pasar como la persona que aparece en el documento, cuando esto no es así. El agente vió que las características físicas no eran coincidentes lo que le hizo dudar del documento, y de ahí que parase al acusado.

El documento en sí es auténtico y así lo ha corroborado la pericial correspondiente. Fue expedido por las autoridades habilitadas al afecto y no ha sufrido alteración alguna. Asimismo, la pericial fisonómica deja absolutamente claro que sin duda la fotografía que aparece en el documento no es la del acusado. Es decir, él no es el titular del documento, y además posteriormente y con su colaboración quedó aclarada cuál es su verdadera identidad, siendo en realidad una persona natural de Argelia.

En cuanto a la cuestionada inocuidad de la dicha falsificación , de la que,por cierto, nada se adujo en el escrito de calificación por parte de la defensa letrada del acusado,no se impugnaron las periciales.

En cualquier caso tal alegación se refiere a la insignificante alteración de la función probatoria del documento. Consecuentemente, será de apreciar cuando el documento alterado no permita probar un hecho diverso del contenido en el documento original o cuando la alteración del hecho constatado no determine la constatación de un hecho diverso del que se quiere constatar a los efectos de la prueba que el documento debe satisfacer. Desde esta perspectiva no puede depender del tipo subjetivo del delito. En efecto, no se trata de si el autor tuvo o no 'ánimo dañoso' o de si pretendía causar perjuicio, sino, como se dijo, de si la falta de veracidad altera o no la función probatoria del documento.

En este caso, no nos encontramos ante una alteración en sí del documento, sino a su utilización por una persona distinta a la legitimada para ello, pero que no puede ser definida como tosca, en el sentido de que no pidiera ser apta para crear la confusión pretendida. Entendemos que su uso, y, por tanto ,la alteración de la ' mutatio veritatis ' era susceptible de desplegar efectos en las personas que no estén acostumbradas a tratar con este tipo de documentos, pese a que las características físicas del acusado y del titular del documento fueran diferentes, algo que solamente pudo ser constatado con seguridad a través de la correspondiente pericial, de manera que no se ha producido una indebida aplicación del tipo del art. 400 bis del CP y procede condenar al acusado como autor de un delito de uso de documento auténtico no estando legitimado para ello.

Consecuentemente, el recurso debe decaer.

UNDECIMO.- En punto a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del acusado, Octavio ,nacido el día NUM000 de 1997, en Hussinday, Argelia, hijo de Samuel y de Constanza , indocumentado, en situación de estancia irregular en España,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Barcelona ,con fecha 26 de marzo de 2018 ,en sus autos de Procedimiento Abreviado ,arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Sentencia ,declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley del artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1 y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-6-2016.

Así por esta nuestra Sentencia ,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo ,el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.