Sentencia Penal Nº 616/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8700/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4103941P20112001981
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8700/2017
Autos de: Procedimiento Abreviado 412/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Sagrario (REPRESENTANTE LEGAL BARACA ANDALUCIA SL
Procurador: RAFAEL DIAZ BAENA
Abogado: JOSE RAFAEL CARO SANCHEZ
Apelado: SR. ABOGADO DEL ESTADO y MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 616 / 2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCÍA
Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
D. RAFAEL DÍAZ ROCA
En la Ciudad de Sevilla a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº
6/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Écija, por delitos contra la Hacienda Pública, siendo la recurrente
Sagrario , representada por el Procurador D. Rafael Díaz Baena y defendida por el Letrado D. Rafael Caro
Sánchez, siendo parte recurrida la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal. Ha sido designada ponente por
reasignación de ponencias la Magistrada Ilma. Sra. Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2017 cuyo fallo es como sigue: '... CONDENO a Sagrario como autora responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de: -UN DELITO contra la Hacienda Pública del art 305 CP por el concepto fiscal de Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007, a la pena UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 160.715#43 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de TRES AÑOS.

-UN DELITO contra la Hacienda Pública del art 305 CP por el concepto fiscal de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2007, a la pena UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 251.465#10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de TRES AÑOS.

Del importe de las multas impuestas responde de manera directa y solidaria la entidad BARACA ANDALUCÍA, S.L, de acuerdo con el art 31.2 CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 23 de noviembre.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada INDEMNIZARÁ a la Hacienda Pública en la suma de 412.180#53 EUROS, equivalente a las cantidades dejadas de abonar por la misma, más los intereses de demora establecidos en la LGT.

De dicha suma responderá subsidiariamente la entidad BARACA ANDALUCÍA, S.L.

Se imponen a la acusada las costas procesales....'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Sagrario , solicitando se estime el mismos y decrete la libre absolución de su patrocinada de los delitos por los que viene acusada o subsidiariamente y para el caso en que dicha petición no sea estimada, declare que concurre la atenuante especialmente cualificada de dilaciones indebidas, con la consiguiente aplicación de la pena inferior en dos grados establecidos por la ley.

Admitido dicho recurso se le dio traslado a las partes interesando la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia impugnada.

Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada: '...
PRIMERO.- Sagrario , mayor de edad y sin antecedentes penales, era hasta el 23 de febrero de 2009 administradora única de la sociedad mercantil BARACA ANDALUCÍA S.L. L, entidad que tiene su domicilio social en Écija, Calle sor Angela de la Cruz número 12, tercero B.

Dicha sociedad se dedicaba al asesoramiento e inversiones en valores mobiliarios e inmobiliarios, compraventa y arrendamiento de toda clase de vehículos, logística, carga y descarga de mercancías.



SEGUNDO.- Durante el ejercicio 2007, la principal actividad desarrollada por la empresa fue la venta de bienes, siendo una de sus operaciones más importantes la venta de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Écija, efectuada mediante escritura de 21 de junio de 2007 a Francisco Pavón Fajardo S.L. que la adquirió por la cantidad de 1.700.000 €, con un IVA de 272.000 € que fueron satisfechos a la vendedora.



TERCERO.- La sociedad no presentó declaración del Impuesto de Sociedades en el ejercicio 2007 y respecto al Impuesto sobre el Valor Añadido sólo presentó las declaraciones del primer y segundo trimestre, no presentando tampoco el modelo 347 relativo a las operaciones realizadas con terceros por importe superior a 3005,00 €.

Realizada inspección por los servicios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se pudo constatar que los beneficios totales que la sociedad había obtenido para ese ejercicio ascendían a 1.278.972#02 € y sus gastos a 651.699,50 €, habiendo dejado de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 160.715,43 € por el Impuesto de Sociedades y 251.465,10 € por el Impuesto sobre el Valor Añadido...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente alegando error en la apreciación de la prueba estimando que no se ha considerado a la recurrente una mera administradora nominal de la empresa familiar siendo otros miembros en los que estaban depositadas todas las obligaciones de administrador pues le dio poderes para ello, por lo que la recurrente no realizó ni por acción ni por omisión acto defraudatorio alguno al ser ajena a la llevanza diaria de la empresa limitándose a firmar los documentos que su marido y cuñados le indicaban. No obstante, ha sido condenada por la elusión del pago del impuesto de sociedad del ejercicio 2007 y del impuesto sobre el valor añadido del mismo ejercicio por el delito contra la hacienda pública estatal del art. 305 del Código Penal antes de la reforma por LO 5/2010 de la empresa Baraca Andalucía S.L en cuantías superiores en cada ejercicio fiscal por cada defraudación de cada impuesto en cuantías superiores a 120.000 euros.

Y para el caso de no admitirse la no concurrencia en su patrocinada de la autoría del tipo delictivo, interesó la no aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 6. del Código Penal , interesando se reduzca en dos grados la pena por cada uno de los delitos por los que ha sido condenada.

La apelante cuestiona la ausencia de dolo en su condición de autora en un delito en el que no puede ser responsable del mismo al no haber sido administradora de hecho, desconocía todo tipo de gestión.



SEGUNDO.- Pues bien, este tribunal comparte los razonables y razonados argumentos expuestos por la juzgadora de la primera instancia en su sentencia, en especial cuando destaca cómo no es aceptable creer la ausencia total de conocimientos mínimos de gestión de empresa, y en particular, de que existen unas obligaciones tributarias que corresponden cumplir por operaciones comerciales, cuando la acusada, consta acreditado que no se limitó a firmar lo que le ponían por delante su marido y su cuñado Florentino , asegurando que desconocía lo que conllevaba ostentar su cargo.

Sin embargo, la acusada aun cuando aseguró que no había otorgado poderes sí consta que lo efectuó por escritura de 4 de noviembre de 2002 a favor de los dos hermanos socios, Isidoro y Florentino (marido de la acusada y cuñado de ésta, respectivamente).

Niega la acusada que no acudió nunca al Notario, sin embargo consta, que por lo menos en la operación principal que desata la elusión del impuesto, la venta de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Écija, efectuada mediante escritura pública de 21 de junio de 2007 a Francisco Pavón Fajardo S.L. que la adquirió por 1.700.000 euros con un IVA de 272.000 euros que fueron pagados por Nazario y que la entidad que la vendía, Baraca Andalucía S.L. era la obligada a abonar a la Hacienda pública Estatal, previamente a realizar su declaración en el periodo trimestral correspondiente o, en su caso, compensarlo en periodos sucesivos, o regularizar su no declaración, nos obstante nada ha efectuado la entidad de la que es administradora única la acusada.

Sólo admitió la apelante que aun cuando no estaba informada de la marcha empresarial sí preguntaba si 'las cuentas iban bien'.

Sin embargo, consta documentado que es ella y no otros apoderados quien interviene en la venta millonaria efectuada a Nazario , y por el hecho de hacerlo, como administradora de la empresa, quedaba obligada a efectuar, a asegurarse, que se hiciera la declaración del IVA así como a abonar a Hacienda lo que derive de esa venta y descontar lo que le corresponda en la trimestral del IVA.

Nada de ello efectúo la acusada, haciendo una dejación de sus funciones de su condición de Administradora a nivel tributario.

No obstante, la acusada intervenía en operaciones de venta, estaba como persona autorizada en las cuentas bancarias de la sociedad, así como cuando se inicia la actividad inspectora, la acusada en la Junta de 16 de febrero de 2009 procede a dimitir de su cargo de administradora única, nombrándose nuevo administrador único por escritura, sin inscribirlo en el Registro Mercantil ese cambio de cargos de la empresa, originó una dilación a los efectos de recabar la documentación y comunicar el inicio de la inspección.

Asimismo, en el escrito remitido a la Agencia Tributaria el 30 de septiembre de 2009, se identifica como administradora hasta su cese, nada dice sobre su marido y su cuñado como los únicos administradores, y trata de buscar su irresponsabilidad tributaria, como en el proceso penal, en su derecho de defensa, ha tratado de descargar la responsabilidad por el impago del impuesto en otras personas.

El cambio de administradora oportunamente en el momento en que se inicia la inspección de la Agencia tributaria no afecta al anterior conocimiento que tenía y debía tener de la gestión de la empresa familiar ( eran seis los socios de la familia) y en la que realmente, no da explicación de por qué ella aparece como administradora única, y cómo ella, cuenta con la firma autorizada en las cuentas bancarias, lo que supone, que ella, no sólo debía sino que podía estar informada sin necesidad que nadie lo hiciera de los movimientos de la empresa.

El propio nombramiento como Administradora lo fue por Junta General universal de 16 de octubre de 2002 que se eleva a escritura pública el mismo día de su fecha y poco meses después el 4 de noviembre de 2002 , cuando aún no tenía inscrito su cargo de administradora en el Registro Mercantil, otorga poder por escritura pública a favor del marido y cuñado, y en esa escritura de concesión de poderes como administradora única (folio 164) le aseguró la acusada al Notario que se encontraba con todas sus facultades en la empresa, que las conoce, las cuales ni las tiene limitadas ni suspendidas, admitiendo el otorgamiento de realizar los poderdantes operaciones cambiarias y bancarias, y admite que cobren cantidades y créditos debidos a la sociedad incluida la Hacienda pública, pero no hay ninguna dejación sobre la gestión de los tributos, a favor de un tercero para que presenten declaraciones por ella.

Por otro lado, el que la Administradora única no acudiera por la empresa, ni tampoco, diera instrucciones al único empleado de la misma, no significa que no supiera que era la administradora única y las obligaciones que conlleva su cargo, otra cosa, es la dejación de sus funciones, que aún, sabiendo, en operaciones directamente realizadas por ella, como la de la escritura de la venta por más de un millón setecientos mil euros, no efectuó, sabiendo que debía hacer el pago de los impuestos que conllevaba esa operación.

El que encomendara a una Gestoría la llevanza de sus declaraciones, los libros sociales, no elimina su responsabilidad, y es sabido, por todos, pues así se indica a cualquiera por cualquier gestor que ella sigue siendo la obligada frente a la Administración. La acusada no efectuó el encargo de la declaración de ese pago del impuesto dimanante de la operación de venta realizada en la escritura efectuada con Nazario a la Asesoría de Córdoba, pues esta, comunicó que no realizó las declaraciones de los impuestos del ejercicio de 2007, porque la empresa Baraca Andalucía SL ya no era cliente suya. El que la acusada confiara que otros gestores de hecho no de derecho efectuaran sus propias obligaciones tributarias, sólo, puede estimarse como una dejación de sus funciones, una omisión de estas que no la exoneran de responsabilidad sino todo lo contrario la acrecienta.

No estamos en el supuesto de la esposa accionista en la que su marido es el administrador único y ella no participa en la llevanza de la empresa y desconoce todo tipo de gestión, en cuyo caso, se podría plantear la hipótesis del recurrente.

No es el caso, pues nos encontramos ante una mujer joven, que aun cuando dice no contar con estudios por la edad debió haber cursado por lo menos los estudios primarios. Es más, quien carece de todo tipo de estudios o saber, no resulta lógico que sea nombrada administradora única en una empresa familiar, cuando se puede elegir otras personas más cualificadas, salvo, que se tenga la intención inicial de elegirla con el fin de eludir responsabilidades, lo que no resulta pensable en un primer momento, ni tampoco, ninguna mujer o hombre no capacitado admite ponerse como administrador/a único/a de una empresa que maneja millones de euros, si no se siente capacitado para ello.

Por otro lado, una persona que acepta un cargo tan relevante en una sociedad conoce por los medios de comunicación que una sociedad tiene que abonar sus impuestos, y a menudo se informa en prensa que el para el caso de no declarar ni abonar el pago de impuestos conlleva condenas penales e incluso más de un empresario o sus esposas han sido condenados por no hacerlo e incluso alguno ha ingresado en prisión.

Por lo que ese argumento de desconocimiento de las funciones que conlleva el cargo, de su obligación de abonar los impuestos, y de no estar al tanto de lo que sucedía en la empresa, no sirve para eludir el pago de los impuestos de la empresa de la que era ella responsable. La acusada sabía de su obligación del pago de los impuestos, y el que no lo hiciera, fue por omitir su obligación legalmente impuesta.

De hecho, la acusada, no se limitó a que su marido o cuñado hiciesen lo que estimarán, sino que apreciamos de las actuaciones cierta intervención más allá de lo que nos dice en el recurso. Así, no sólo otorga poderes ejerciendo las funciones de administradora única en el 2002, e incluso, durante el expediente de inspección se identifica con un escrito remitido a la Agencia Tributaria como administradora hasta su cese, sin que aluda a que no tiene nada que ver con la empresa. También consta que firma la factura por la venta y la escritura de la venta de la finca referida, asimismo firma un contrato de leasing, o una escritura de obra nueva. En definitiva, ejercía las labores de administradora única en su empresa.



TERCERO.- Como normas penales en blanco debemos de acudir a la legislación sobre el impuesto objeto de elusión para determinar la base de los elementos del tipo.

Debemos comenzar significando que el artículo 15 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido , disponía que son sujetos pasivos del Impuesto las personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades empresariales o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, y el artículo 16, a su vez, que aquéllos deberán repercutir íntegramente el importe del Impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley y sus normas reglamentaria s, cualesquiera que fueren las estipulaciones existentes entre ellos. De forma similar se regulaba la materia en el artículo 84 y en el artículo 88.1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del mismo impuesto.

La doctrina científica caracteriza el delito contra la Hacienda Pública como específicamente doloso exponiendo que el dolo consiste en el conocimiento de las obligaciones fiscales, es decir, de las circunstancias que genera la obligación de tributar, y que la jurisprudencia ha concretado en la exigencia de que la concurrencia del elemento subjetivo requiere que el autor haya obrado con 'ánimo defraudatorio', esto es, en la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber.

La conducta típica del art. 305 del CP no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito.

La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS 20 de junio de 2006 ).

La Sala del Tribunal Supremo ha reiterado que el mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo, señalando la necesidad de algo más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido. - En ese mismo sentido se pronuncia la STS de 3 de octubre de 2003 , en la que después de decir que 'la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado', recordando que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar, pero éste, que es evidente en quien declara mal o torciteramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto , puede darse también en quien no declara porque siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 19 julio de 2011 vuelve a indicar que 'el delito contra la hacienda pública es un delito doloso que exige 'una conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber'.

La ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 31/2012, de 19 de enero , se refiere a la jurisprudencia sobre el elemento subjetivo y en concreto recuerda que en la Sentencia 1244/2003, de 3 de octubre , se declara que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar pero éste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara, volviendo a reiterar las consideraciones efectuadas en el 2003. En la Sentencia 801/2008, de 26 de noviembre , se expresa que la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina.

Y en la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre se expresa que es cierto que para que se produzca la conducta tipíficada en el art. 305 CP , no basta el impago de la cuota voluntaria, en cuanto el delito de defraudación requiere, además un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes ( STS. 737/2006 de 20.6 ). La doctrina de esta Sala ha reiterado el criterio antes apuntado, en el sentido de que el mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo, señalando la necesidad de algo más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debid o... En ambos casos, cabe concluir, la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina ( STS. 801/2008 de 26.11 ).

A la vista de esta doctrina la concurrencia del elemento subjetivo no puede ser cuestionada por cuanto la acusada falseó la realidad del hecho imponible ocultando una venta en cuantía suficiente para determinar una cuota tributaria superior al límite de 120.000 euros.



CUARTO.- La acusada en calidad de administradora que participaba en Junta General de accionistas, que efectúa operaciones de compra y venta en la empresa, y sobre todo, porque no delegó o encomendó a terceros la presentación trimestral de las autoliquidaciones del IVA y la anual para el Impuesto de Sociedades de las operaciones realizadas por la Sociedad y la declaración de los impuestos (aun cuando lo hubiera efectuado no eliminaría su responsabilidad tributaria), y de hecho, en periodos anteriores consta que lo presentó, por lo que sabía que en ese ejercicio del 2007 debía de efectuarlo igualmente, sin embargo no lo efectuó, ni lo encomendó a ninguna gestoría, no pudiendo escudarse en que era el marido y el cuñado el que se encargaban de ello, pues no le concedió poderes a ninguno de ellos para hacerlo. Lo más relevante, resulta, que cuando efectuó la operación de venta de la finca a Nazario , se le informa del Importe del IVA que había abonado la parte compradora y que ella como vendedora debía de abonar a la Hacienda Pública pues lo había cobrado, no tenía nadie que informarle, pues ya lo estaba, y pese a ello, eludió el pago de ese impuesto ni siquiera ha tenido intención de hacerlo ni aún ha regularizado su situación conocida la inspección tributaria y el proceso penal abierto, escudándose en que se limitó a firmar y no sabía nada, cuando, desde el primer momento apareció como Administradora de una empresa que movía importantes cuantías dinerarias y tuvo medios para estar al tanto de todas las decisiones que a los apoderados encomendó, y si no lo hizo, no elimina que la omisión de sus obligaciones sirva de exoneración de sus obligaciones tributarias de su empresa en calidad de administradora única de la misma. Obligación de pagar los impuestos por todos sabida, y más por quien aceptó el cargo de administradora única de una empresa en la que son socios varios miembros de la familia.

No obstante, no haber traído al proceso a esos terceros, debemos recordar, que independiente de la participación que pueda tener terceros extraneus al sujeto activo obligado pues la ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus. Esta solución tiene una clara fundamentación normativa: el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud evidente que la ilicitud del hecho del autor, es el resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito'.

Tratándose de un delito especial propio que sólo pueden cometer determinadas personas en su condición de sujetos obligados según resulte de la relación tributaria subyacente, ya sean sujetos obligados directos o por sustitución ( SSTS de 19 de mayo de 2005 , 25 de noviembre de 2005 y 20 de enero de 2006 ) de modo de que este delito solo el sujeto fiscalmente responsable puede ser autor, y, si es el caso, el representante que haya realizado la acción en nombre del obligado, por lo que siendo la actuación del cooperador de menos trascendencia, no sólo respecto a su participación en los hechos sino por su responsabilidad en la empresa, y por ello, no ser autor en sentido estricto sino participe como cooperador necesarios ( STS 19-5-05 , 15-7-2002 , 20 de enero de 2006 ).

El delito contra la hacienda Pública consistente en defraudación fiscal es de carácter especial por ello, en principio, únicamente puede ser sujeto activo el obligado tributario con la consecuencia de la aplicabilidad del art. 31 del CP al tratarse de ente societario. Sin embargo el extraño podrá tener participación diferente a la autoría directa, a través de la cooperación necesaria.

Si bien el art. 28 del CP equipara al cooperador con el autor lo realmente decisivo es que aquel contribuye de forma esencial al delito aunque no lo produce él mismo.

De tal forma que cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso.

Se considera que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común y que resulta causalmente eficaz para el resultado.

En ese sentido, la STS 974/2012, de 5 de diciembre que nos dice '... el sujeto activo del delito se corresponde con el sujeto pasivo de la obligación tributaria a tenor de lo dispuesto en el art. 30 Ley General Tributaria que se refiere al sujeto pasivo como la persona obligada a cumplir con las prestaciones tributarias establecidas en la Ley, entre las que se encuentra como principal el pago de la deuda tributaria...'.

En igual sentido la STS nº 407/2018, de 18 de septiembre , en su FD 19 indica que la '... atribución de la autoría, en el delito fiscal, recae sobre el sujeto pasivo tributario. Como es delito especial propio solo puede ser autor el obligado tributario. El sujeto pasivo tributario y por ello autor lo es a través de la autoría material d el artículo 28 CP , sin que quepa la autoría mediata ni la coautoría en quien no sea sujeto pasivo tributario . Por supuesto tampoco cabe la autoría material de quien no sea sujeto pasivo tributario...'.

Teniendo en cuenta lo anterior, siendo la administradora única la obligada tributaria, es ella y sólo ella la responsable, como bien ejercía y se identificaba como tal, ante los Notarios, y el que luego, estimara que eran otras personas las que se hacían cargo de sus funciones no significa que ello eliminase su responsabilidad que nació desde el día que aceptó el cargo de Administradora única.

Debemos compartir las consideraciones expuestas en la sentencia de instancia sobre la participación e intervención de la recurrente, que de forma extensa y motivada efectúa la Magistrada de instancia, sin apreciar ningún error en su valoración probatoria, en concreto, las periciales de los actuarios, los testimonios de los distintos testigos amén de la acusada, junto con las actas levantadas de inspección y las distintas documentales públicas manejadas, en especial, las escrituras públicas, compartiendo esta Sala las conclusiones a las que llegó sobre la autoría de la acusada como responsable del control de la sociedad en su condición de administradora única, en especial, la obligación de declarar ante la administración los impuestos devengados, y en especial, cuando vende en una escritura pública un inmueble en cuya operación cobra más de un cuarto de millón de euros de IVA repercutido que le corresponde abonar a la Hacienda Pública, cosa que no ha efectuado, ni siquiera ha declarado, por lo que la acción de elusión de tributos contenida en el tipo penal del art. 305 del Código Penal por el que ha sido condenada se cumple en todos sus elementos.

Conviene recordar al respecto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los peritos y testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 13 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , 28 de febrero de 1998 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, cuando se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( Ss. TS. de 11-2-94 , 5-2-1994 ).

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 y 31 de mayo de 2000 y sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 ).

Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, al contrario, la valoración probatoria realizada por la juez de instancia resulta razonada y ajustada a las reglas de la lógica, y demás principios referidos, sin que se aprecie error en la valoración de las pruebas practicadas ante su presencia, bajo los principio de oralidad, contradicción y defensa, obteniendo unas pruebas válidas, eficaces y suficientes para enervar la presunción de inocencia de la acusada.

El primer motivo debe ser desestimado. -

QUINTO .- Queda por examinar el segundo motivo en cuanto a que se debe apreciar la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas por el retraso en la tramitación de la causa invocando el art. 21.6 del Código Penal y estimando que el retraso sufrido ha sido notable por cuanto la causa comienza en el año 2011, por unos hechos relativos a 2007, prestando declaración la recurrente en fecha 25 de octubre de 2007 y hasta el 31 de marzo de 2017 no se ha dictado sentencia en primera instancia, periodo que excede de los cinco años que tiene fijado el Tribunal Supremo.

Como se refiere en la STS 496/2016, de 9 de junio '... La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...'.

En cuanto al carácter razonable de la dilación debe determinarse con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente '... en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante...' En cuanto a los requisitos para su aplicación, dada la redacción del artículo 21.6ª del Código Penal al definir la misma, '... La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa... ', son tres: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado, '...pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante...'.

Por lo que se refiere a la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, se requiere '... que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso no meramente extraordinaria sino superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)....'.



SEXTO. - Teniendo en cuenta lo expuesto no podemos apreciar que exista el error alegado en la individualización de las penas impuestas al no apreciar la atenuante.

Por auto de incoación de diligencias previas se acuerda en fecha 14 de septiembre de 2011 la llamada al proceso en calidad de inculpada de la recurrente, y efectivamente se le toma declaración en tal calidad el 25 de octubre de 2011, y efectivamente hasta el mes de marzo de 2017 no se dicta sentencia en primera instancia, y si bien ha pasado unos cinco años, no podemos obviar, que se trata de una instrucción de dos delitos fiscales con diversas declaraciones testificales y periciales, así como se emiten los escritos de conclusiones y el 28 de septiembre de 2013 se recepcionan en el Juzgado de lo Penal que en fecha 21 de enero de 2015 señaló el primer señalamiento, sin que hubiera transcurrido más de dieciocho meses que venimos en la Sala sosteniendo de paralización o tiempos muertos que merezca la estimación de la atenuante de dilación indebida simple. Y como quiera que en fecha 20 de enero de 2015 se acuerda la suspensión del juicio al no estar citados los testigos propuestos sí la acusada y se convoca de nuevo para el 11 de mayo de 2016, que se suspendió de nuevo por enfermedad de la acusada, y se señaló para el día 23 de septiembre de 2016. No obstante, en el juicio de 11 de mayo se presentó un nuevo informe pericial por la defensa de la acusada, que originó que la Abogacía del Estado encargara la realización de nuevo informe pericial a los actuarios que elaboraron el informe pericial base del proceso, a fin de que variara o no sus consideraciones en atención a los datos que indicaba el perito de la acusada. Con el traslado del informe segundo de los actuarios aporta nueva documentación la acusada en la causa. Finalmente se dicta sentencia el 31 de marzo de 2017 .

Si a lo anterior se une que este asunto merecía un señalamiento único y la complejidad propia de esta clase de asuntos por lo laborioso del estudio de la documental e informes periciales que deben llevar, a un tiempo razonable superior a la media a cualquier otro asunto, y aun cuando hubiera sido deseable haberse acortado ciertos tiempos en la resolución de la presente causa, sin embargo, dados los tiempos manejados en procesos similares, a lo más podría apreciarse la atenuante simple de dilaciones indebidas, pero no la pretendida atenuante muy cualificada, dado que los tiempos excedidos no superan los tiempos que se estima por el Tribunal Supremo en atención a la complejidad del asunto y aun cuando no hay varios encartados, si hubo varios informes periciales a valorar así como diversas testificales, junto con importante documental sin omitir que en la fase del Juzgado de lo Penal motivó alguna de las suspensiones lo que nos debe llevar a descartar la atenuante muy cualificada invocada.

No obstante, la cierta dilación que ha sufrido la causa, ya se tuvo en cuenta por la Magistrada de instancia al determinar la pena de prisión y de multa pues la impuso en el estadio mínimo, lo que, desde luego, implícitamente, aún sin apreciarla tuvo esa dilación indebida repercusión penológica al igual que una atenuante simple de dilación indebida, por lo que procede desestimar el motivo del recurso .

SÉPTIMO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Díaz Baena en nombre y representación de Sagrario contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla , confirmando todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe