Sentencia Penal Nº 616/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 100/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 100/2019
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 71/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sra. Montserrat Comas d' Argemir i Cendra
Sr. José Antonio Lagares Morillo
Sra. Inmaculada Vacas Márquez
BARCELONA, a 25 de septiembre de 2019.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo
de Apelación de juicios rápidos número 100/2019, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia
condenatoria dictada en fecha 8 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado 71/2019, contra D. Millán por un delito de robo con violencia en grado de tentativa,
encontrándose en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Millán , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del art. 237 CP, en relación con los art. 242.1, 16 y 62 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas procesales en los términos señalados en la fundamentación jurídica de esta Sentencia.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a D. Millán por la expulsión del territorio nacional por un periodo de 7 años'.



SEGUNDO.- La defensa del condenado Millán interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 19 de julio de 2018, con entrada en la Sección 10ª el día 5 de agosto de 2019.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2019 se acordó la formación de rollo de juicios rápidos numerado como 100/2019, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado plantea como motivos del recurso el error en la valoración de la prueba por considerar que no habiendo prestado declaración su representado en el plenario, no ha resultado acreditada su participación en los hechos; y en segundo lugar, se alega infracción de ley por la indebida inaplicación del apartado 4 del artículo 242 CP en atención a la menor entidad de la violencia ejercida sobre la víctima; razones por las que solicita el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido, o subsidiariamente su condena a la pena de 6 meses de prisión.

Por el Ministerio Fiscal se mostró su oposición al recurso planteado, interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En primer lugar, y alegado el error en la valoración probatoria, conviene recordar lo que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul.

2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



TERCERO.- Aplicando los argumentos anteriores al caso de autos, el recurso interpuesto funda el pretendido error valorativo en la falta de declaración del acusado en fase de instrucción, donde se acogió a su derecho a no declarar, y en el acto del plenario, a cuya celebración no acudió. Ante dicha alegación, no se aprecian, y ya se adelanta, fallos en la racionalidad deductiva del discurso o errores por mala apreciación del material de hecho aportado por la prueba llevada a efecto en el plenario.

Efectivamente, el juez de instancia funda la inferencia condenatoria en la declaración de la víctima, a la que otorgó plena credibilidad por cumplir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgar a la misma valor incriminatorio, viéndose además este ratificada por la declaración de los agentes de la autoridad, intervinientes en el momento de los hechos, y que tras observar la conducta llevada a cabo por el acusado, procedieron a su persecución y detención, siendo el mismo identificado por la víctima como una de las personas que habiendo intentado sustraerle sus efectos personales, propinándole un fuerte estirón del bolso que llevaba colgado y que provocó que este y su telefóno móvil cayeran al suelo.

Tales elementos probatorios permitieron inferir al juzgador de instancia el juicio de culpabilidad, en relación con la autoría del hecho por el acusado, razonamiento que la Sala encuentra lógico, carente de arbitrariedad, y que por tanto, debe ser admitido en esta alzada.



CUARTO: Por último, y de forma subsidiaria, se alega por el recurrente quebrantamiento de ley por la indebida inaplicación del subtipo atenuado del delito de robo con intimidación, por considerar que la menor entidad de la violencia ejercida, junto al resto de circunstancias concurrentes, llevan a considerar que existe una menor antijuridicidad del hecho, debiéndose aplicar el subtipo atenuado del apartado 4º del artículo 242 del CP, con la consiguiente rebaja penológica.

En este sentido, el artículo 242.4º del Código Penal establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del actual párrafo 4º, del 242 del C.Penal, la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un 'novum iudicium' pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

En el caso de autos, pese a la solicitud de aplicación de dicho subtipo atenuado contenida en el escrito de defensa, por el juzgador de instancia no se realiza alegación alguna tendente a desestimar su apreciación, no habiéndose tampoco formulado alegación alguna por el Ministerio fiscal en el escrito que informa el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Ante dicha omisión de pronunciamiento alguno, la Sala, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso de autos, estima que cabe revisar el juicio de tipicidad al apreciar que el caso, si bien presenta las notas típicas de un robo con violencia en grado de tentativa, merece la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 por la menor entidad en la violencia empleada.

En efecto, con la descripción del hecho tenido como probado, no podemos valorar normativamente como grave la violencia utilizada en la acción predatoria, que consistió unicamente en un fuerte tirón del bolso que la víctima llevaba colgado en la espalda, pero no conllevó la caída al suelo de la víctima, como esta manifestó en el plenario, y que tampoco fue seguida de nuevos actos de violencia cuando la víctima se agachó para recoger el bolso y el telefóno que habían caído al suelo. Y atendido igualmente que la víctima no se encontraba sola, sino acompañada de otra persona sobre la que no se ejerció acto violento alguno. Y sin que el acto hubiera estado acompañado de exhibición de arma o instrumento peligroso que hubiera supuesto una mayor intimidación para la víctima.

Por todo ello estimamos que dicha manifestación escasamente grave tanto de la acción como del resultado, justifica, en términos normativos, un menor reproche tal como autoriza el propio precepto, que consideramos de plena aplicación en este caso.

No perdamos de vista que el criterio típico, el de la entidad de la violencia o intimidación empleadas, se sitúa como criterio base y legalmente priorizado para dicha labor de valoración normativa, que en el caso se situaría en una escala muy baja de violencia o intimidación exteriorizada, aunque suficiente para que la acción adquiera relevancia típica como robo.

A la luz de las anteriores consideraciones, procede ajustar la pena impuesta que, una vez degradada por la menor entidad y la ejecución en grado de tentativa, nos sitúa en un marco de 6 meses a un año de prisión. Y no entendiendo que concurran circunstancias que le hagan merecedor de la una pena superior a la mínima legal, por cuanto el mismo carece de antecedentes penales, establecemos la pena en seis meses de prisión, y siendo la misma inferior a un año de prisión, dejamos sin efecto la sustitución de la pena por expulsión, por aplicación del art. 89 del CP, realizada en la sentencia de instancia.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Millán frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, objeto de recurso, que revocamos únicamente en cuanto a la pena de prisión impuesta, que fijamos en seis meses de prisión, dejando sin efecto la sustitución por expulsión del artículo 89 del CP, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.