Sentencia Penal Nº 616/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1248/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0006355

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1248/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 625/2020

Apelante: D./Dña. Petra

Procurador D./Dña. EVA GARCIA REY

Letrado D./Dña. DENIS FABIOLA PONS DEL VILLAR

Apelado: D./Dña. Teodosio y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. FELIPE DE IRACHETA MARTIN

Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL BENITEZ ORTIZ

SENTENCIA Nº 616/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM, el Procedimiento Abreviado núm. 625/2020 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. Petra, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. Eva García Rey, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Teodosio, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales, D. Felipe de Iracheta Martín.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 11 de febrero de 2022, la núm. 82/2022, que contiene los siguientes hechos probados:

'De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados:

En virtud de Sentencia firme de 9 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, el acusado, D. Teodosio, mayor de edad y con antecedentes penales, fue condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena/ medida cautelar y de un delito de amenazas (Juicio Rápido núm. 280/ 2016, dimanante las Diligencias Urgentes núm. 113/ 2017 seguidas en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas; y Ejec. Núm. 1.405/ 2016, del Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid) a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dña. Petra, a su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años. En la misma fecha en que se dictó la Sentencia el acusado fue requerido a fin de cumplir la indicada pena de prohibición de aproximación y de comunicación con Dña. Petra, con apercibimiento de las consecuencias de su incumplimiento. Conforme a la liquidación de dicha condena practicada por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, la fecha inicial del cumplimiento era el día 9 de junio de 2016, finalizando el día 5 de diciembre de 2018.

De la prueba obrante en autos, y practicada en el acto del juicio oral ha surgido una duda acerca de quién fue el autor de los mensajes que el día 27 de mayo de 2018, y que, a través de la aplicación Instagram, Dña. Petra, recibió con los siguientes contenidos: 'el 18 junio se acaba la orden con tu novio si acaba en un maletero tu hija tendrá un padre minusválido como mínimo eso pasará por no tener cabeza ninguno de los dos el carma lo devuelve todo'; 'acabo de leer esta mierda este. Este chaval es tonto y encima no aprende decirteqi. Decirte que no tengo nada que ver con esto si. Si me hubiera en dado cuenta no lo habría dejado mandar esta varvaridad, eso si dile a Bruno que quiero los 30 pavos que le deje Porfavor. Un saludo y disculpas las molestias'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a D. Teodosio del delito quebrantamiento de condena que se le imputa por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de las costas devengadas.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Petra, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por D. Teodosio.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª. Petra, según escrito de 22/03/2022, se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, la núm. 82/2022, de fecha 11/02/2022, en base a los siguientes pedimentos:

1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión; 2.- errónea valoración de la prueba; y 3.- quebrantamiento de la doctrina del TEDH relativa a la protección que han de impartir los Poderes Públicos a las víctimas de la Violencia de Género.

Y discrepando de los razonamientos de la Juzgadora a quo -que se dan por reproducidos-, se expuso que la sentencia impugnada había omitido la valoración de la prueba que sí acreditaba la autoría del acusado por el delito por el que se formuló acusación, dado que se aportó en sede de instrucción los mensajes, lo que, según se dijo, había sido refrendado por el testigo, D. Bruno, y por la propia declaración de la víctima, Dª. Petra.

Y aludiendo a los términos de la declaración del acusado en el acto del plenario, como a los de la testifical de su patrocinada, se sostuvo que se había absuelto a aquél, aunque los términos de su declaración fuesen obviamente exculpatorios, y ello, aunque el testigo D. Joaquín, en sede de instrucción, asegurase que su amigo accedió a su cuenta para enviar esos mensajes amenazantes a Dª. Petra, y aunque aquel testigo no recordarse lo que declaró ante el Juzgado en el acto del plenario. Se mantuvo que los mensajes de Instagram aportados desde la cuenta de ?D. Joaquín, amigo del acusado, acreditaban la veracidad de los mismos, cuyo fin era el de amenazar a su ex pareja, a sabiendas de que no podía comunicarse con ella por ningún medio, como declaró tal testigo en sede de instrucción.

Se mantuvo, igualmente, que la declaración de la víctima había sido mantenida en sus distintas manifestaciones, ante la Policía, en sede de instrucción, así como en el acto del plenario, entendiéndose que en la misma concurrían todos elementos para poder ser considerada como prueba válida a fin de desvirtuar la presunción inocencia del acusado, y entendiendo que tal testifical no era la de un mero testigo visual, sino la de un testigo privilegiado. Se sostuvo también que la denunciante había mantenido de forma persistente sus manifestaciones incriminatorias, así como que concurrían otros elementos periféricos que las corroboraban, como eran los mensajes aportados, y por la testifical en fase de instrucción de ?D. Joaquín.

Y se señaló, aunque la sentencia recurrida dudase acerca de la acreditación del envío de los mensajes, que la Juzgadora de Instancia no había tomado en consideración las advertencias del Observatorio contra la Violencia de Género del Consejo General del Poder Judicial, dado que, como mecanismo de defensa, el acusado, según se dijo, mentía, por lo que los Jueces y Magistrados debían analizar con suma cautela, y siempre desde la perspectiva de género, sus manifestaciones.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase una sentencia condenatoria en los términos por los que se formuló acusación en su día contra el acusado, tanto por el Ministerio Fiscal, como por esa Acusación Particular, al existir suficiente prueba de cargo que acredita la comisión del delito de quebrantamiento.

Por el Ministerio Público, en su informe de fecha 29/03/2022, y por la representación de D. Teodosio, en el suyo de 18/04/2022, se formuló impugnación al recurso de apelación interpuesto, entendiendo que la resolución apelada era ajustada a derecho, alegándose las causas y motivos que se entendieron de aplicación a sus pretensiones impugnatorias -que se tienen también por reproducidas-.

Y por la Magistrada-Juez de lo Penal, tras aludir inicialmente a los elementos integrantes del delito de quebrantamiento de medida cautelar -que se dan también por reiterados- se hizo expresa valoración de la declaración del acusado, D. Teodosio, como a la testifical de Dª. Petra -cuyos términos responden al visionado del acto de juicio oral-, además de también analizar las testificales de D. Joaquín y de D. Bruno, actual pareja sentimental de la denunciante, concluyendo los siguientes extremos: ' no constando en el escrito de acusación la concreta cuenta de Instagram desde la que se enviaron los mensajes inicialmente contenidos en aquel escrito a Dña. Petra, la misma ha indicado en el acto de la vista que, el día 27 de mayo de 2018, recibió, a través de la mencionada aplicación, dos mensajes de Carlos Ramón (nombre con el que, al parecer, también se conoce a D. Joaquín). La citada testigo mantiene que Carlos Ramón es amigo del acusado y que, según le contó Carlos Ramón, Teodosio hizo uso de su cuenta y le escribió el aludido mensaje, entendiendo ella que, por el contenido del mensaje, tenía que ser él. Sin embargo, y aun cuando la testigo ha manifestado que Carlos Ramón le confirmó que había sido Carlos Ramón, lo cierto es que no ha explicado cómo pudo el acusado, sin permiso de su amigo Carlos Ramón y sin que éste se diera cuenta, hacer uso de su cuenta de Instagram para enviar el mensaje. Curiosamente, y contestando a preguntas del Ministerio Fiscal que nadie le comunicó que el acusado estuviera de permiso el día 27 de mayo de 2018 pero que sabía que 'estaba fuera' (se entiende que del Centro Penitenciario) porque lo vio paseando alguna vez por su casa, resulta extraño que no presentara denuncia por esa supuesta aproximación a su domicilio (acercamiento que igualmente estaba prohibido en la Sentencia antes aludida)'.

Se sostuvo también que 'aun cuando la denunciante ha tratado de desligar el primero y el segundo de los mensajes trascritos en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, aclarando que el hecho de que su novio, D. Bruno, debiera a Carlos Ramón treinta euros y que Bruno le pidiera su devolución en el segundo mensaje, alegando que 'nada tiene que ver', no se considera que este segundo mensaje sea tan poco relevante como pretende hacer creer la denunciante. Así lo ha puesto de manifiesto el testigo D. Bruno, pareja sentimental de Dña. Petra, al exponer en el acto del juicio oral que 'la deuda de treinta euros que tiene con Carlos Ramón no ha sido zanjada actualmente y que no se la piensa pagar', añadiendo que 'le da igual si le mete ( Carlos Ramón) en un maletero'. Semejante expresión vertida en el acto de la vista por el citado testigo, teniendo en cuenta que la deuda se la reclamó a través de la misma cuenta de Instagram (su propia cuenta) desde la que se envió el primero de los mensajes que en este procedimiento que, en el trámite de conclusiones definitivas, las acusaciones imputan al Sr. Teodosio, no puede minorarse su trascendencia, denotando un considerable enfrentamiento entre este testigo y el Sr. Joaquín, al menos desde el punto de vistas del Sr. Bruno. Tampoco puede Bruno que este testigo (D. Bruno) ha relatado en el acto de la vista que Petra habló con Joaquín y que éste le dijo que él no había sido el autor de los mensajes, que había sido el acusado, añadiendo el Sr. Bruno que 'no sabe si es verdad o no' (refiriéndose a lo que Joaquín le contó a Petra)'.

Así como que ' al margen de la falta de coincidencia entre los testimonios emitidos por el testigo D. Joaquín en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas y en el acto del juicio oral, reveladores de que, en alguno de los dos momentos procesales falta a la verdad, lo cierto es que en el acto de la vista ha insistido en desconocer que el acusado pudiera, en el mes de mayo de 2018, haberle cogido el terminal móvil para enviar el mensaje (que se imputa al acusado) a Petra, pareciendo imposible que lo hiciera, no recordando haber manifestado en instrucción que se disculpara con la expareja de Teodosio por el primero de los mensajes trascritos en los escritos de acusación; el Sr. Joaquín ha añadido que 'igual lo dijo por no tener ningún problema' indicando que, en aquella época, tres personas se bajaron de un coche y lo amenazaron. En definitiva, los argumentos esgrimidos, unidos a la existencia de una de una deuda pendiente a fecha de hoy entre el testigo D. Joaquín (titular de la cuenta de Instagram desde la que se enviaron a Dña. Petra los mensajes trascritos en el escrito de acusación) y el testigo D. Bruno (pareja de la denunciante), y a la que se hace alusión en los mensajes recibidos por Dña. Petra el día 27 de mayo de 2018, manifestando el Sr. Bruno en el acto del juicio oral de manera sumamente expresiva su negativa a pagarla aunque 'lo meta - Joaquín- en un maletero', y sin perjuicio de las acciones que las acusaciones puedan ejercitar contra el testigo D. Joaquín si estimaran que ha incurrido en un delito de falso testimonio, han generado una duda acerca de quién fue el autor del mensaje que, en el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal ha imputado al acusado. La duda suscitada impide el dictado de una sentencia de signo condenatorio, máxime si se tiene en cuenta el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , e imperante con máximo rigor en el ámbito del proceso penal'.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada en el presente recurso -la indebida valoración probatoria de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros argumentos, pero instando el dictado por esta alzada de una sentencia condenatoria- resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y a propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)'.

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas resoluciones posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' (por todas, las SSTC núm. 40/2004, de 22/03, núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02), la que afirma que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02, y más recientemente en la STC núm. 149/2019, de 25/11).

En consecuencia, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de Instancia respecto a la declaración de las partes y de los testigos, a partir de la cual, llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este criterio fue también objeto de análisis por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado, por último, confirmado sin ambages en la STC núm. 191/2014, de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

Todo lo indicado conduce también a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.

Esta doctrina se sigue manteniendo y afirmando desde Estrasburgo, en las sentencias del TEDH, de fecha 29/03/2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la segunda sentencia dictada que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio)'.

Este criterio es también mantenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, desde la STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04, y Sección, 7º, núm. 416/2017, de 14/06, y Castellón, Sección 2º, núm. 281/2015, de 10/11).

TERCERO.-Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07), ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad.

Lo que ocurre es que desde la reforma del art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según la jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ, y 790.2 último inciso LECRIM, y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.-Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que afirma que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas.

Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.-Ha de señalarse, aunque pueda entenderse como redundante con lo ya expuesto en la sentencia, que el delito de quebrantamiento tutela el bien jurídico consistente en el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P. (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Más recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12/05/2020 y núm. 650/2019, de 20/12) ha precisado en relación a este concepto, que 'es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas. En tales términos, se ha declarado que no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS núm. 557/2015, de 9/04)'. Esta resolución, además, señala que 'el art. 468.2 CP tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras, las SSTS núm. 268/2010 de 26/02, núm. 39/2009 de 29/01 y núm. 803/2015 de 9/12). La STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno), subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10, núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP, como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS núm. 846/2017 de 21/12 'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales' ( SSTS núm. 369/2004, de 11/03, núm. 803/2011 de 15/07, núm. 110/2010, de 12/06, y núm. 48/2007 de 25/01)'.

Y sobre los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, cabe confirmar que son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo, o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03). Y en igual sentido las SSTS núm. 90/2016, de 17/02, núm. 990/2012 de 18/10, núm. 688/2013 de 30/09, núm. 439/2014 de 10/07 y núm. 553/2015 de 6/10.

En el presente caso las medidas que se entienden vulneradas ha sido la prohibición de comunicación con la víctima, siendo Dª. Petra, la ex pareja sentimental del acusado al momento de los hechos, y, en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 CP.

SEXTO.-Los términos constitucionales en que se debe analizar la cuestión hoy formulada, tal y como han sido expuestos, permiten reseñar que el pronunciamiento absolutorio de instancia que se recurre atiende a una valoración de la prueba personal, esto es, las manifestaciones del acusado, D. Teodosio (minutos 00,30 a 05,51 de la grabación), y las testificales de Dª. Petra (minutos 06,07 a 11,37), de D. Bruno, actual pareja sentimental de la denunciante (minutos 12,10 a 14,16), y de D. Joaquín (minutos 14,47 a 25,49), en combinación con la prueba documental y documentada obrante en autos, en concreto, la sentencia núm. 287/2016, de fecha 9/06/2016, dictada en trámite de conformidad (folios 35 a 40), que impuso las indicadas penas accesorias de alejamiento y de comunicación, por término de dos años y seis meses, respectivamente, resolución, como afirmó el acusado y la perjudicada, que les fueron debidamente notificadas, siendo requerido D. Teodosio al efecto (folios 42 y 43), y estando tales penas vigentes a la data de los hechos, según las oportunas liquidaciones de condena practicadas y obrantes en autos (folios 44 y 45). No existe contienda alguna, en consecuencia, respecto al elemento normativo de este tipo penal.

Pero sí es cuestionado por la Parte Recurrente, en relación al elemento objetivo, es decir, la autoría de tales mensajes -los cuales no constan aportados a las actuaciones, ni sobre los mismos se ha efectuado el oportuno cotejo, ni se han practicado diligencias de investigación sobre su remitente, y respecto de la dirección de Instagram desde donde fueron, supuestamente remitidos- la valoración efectuada por la Juzgadora a quo del testimonio de D. Joaquín, además de pretender otorgar mayor credibilidad a las también testificales de Dª. Petra, quien no obstante detentar la condición de perjudicada, las propias sentencias referenciadas en el escrito de interposición ( STS núm. 247/2018, de 24/05, y núm. 282/2018, de 13/06), especifican a este respecto que ' lo que no quiere decir que la credibilidad de la víctima sea distinta del resto de testigos, en cuanto al valor de su declaración, aunque el Juzgador o Tribunal sí puede apreciar y observar con mayor precisión la forma de narrar el hecho vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio'y la de D. Bruno, actual pareja sentimental de la denunciante.

La Juzgadora a quo, conforme razona y expone, de forma motivada, en la sentencia impugnada, aunque atribuye coherencia a la testifical de la denunciante, Dª. Petra, según sus previas manifestaciones en sede policial, conforme prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Alcobendas, de fecha 26/06/2018, sobre los mensajes remitidos el día 27/05/2018 desde una cuenta de Instagram -no suficientemente determinada- perteneciente a una persona llamada ' Carlos Ramón', que es realmente D. Joaquín, del tenor reflejado en el 'factum' de la sentencia, como en sede de instrucción (folio 57 y soporte digital obrante en autos), como en el plenario, pero también tuvo en cuenta que la denunciante, Petra, solo pudo deducir de su tenor que esos mensajes, esencialmente, el primero, fueron redactados por Teodosio, alegando que tal hecho se lo confirmó posteriormente D. Joaquín, pero, a su vez, expresando sus dudas sobre como el acusado, estando ingresado en un centro penitenciario en aquella época, pudo hacerlo, aunque también dijese que 'le había visto en las proximidades a su domicilio', pero sin denunciarle por el supuesto incumplimiento de tales penas de accesorias.

Y como sostuvo la Magistrada de Instancia, a pesar también de los términos del escrito de interposición, tales manifestaciones no parecen encontrar adveración probatoria en la también testifical de D. Bruno, actual pareja sentimental de la denunciante, quien a este respecto manifestó, en lo esencial, que aunque Joaquín le dijo que había sido el acusado quien uso su teléfono para remitir tales mensajes, no sabía si tal afirmación era cierta o no, y ello, sin entrar a valorar la significativa contienda personal existente entre ambos testigos por el pago de una supuesta deuda de 30 € -conforme también el tenor del segundo mensaje- con emisión por parte de D. Bruno de expresiones en el acto de juicio oral, tales como 'me da igual que me meta en un maletero', ya que no iba a abonarle tal suma, lo que necesariamente afecta al análisis del canon de ausencia de incredibilidad subjetiva.

SÉPTIMO.-Ha de recordarse, antes de analizar el resto del acervo probatorio que es aludido en el recurso, que es criterio doctrinal plenamente sentado el que viene exigiendo, de forma estricta, que únicamente pueden considerarse como auténticas pruebas ( STC de 18/06/2001 y SSTS de 20/09/1996, 4/02/1997, 23/06/1999, 26/07/1999 y 3/11/2000) que vinculen al Juzgado o Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Órgano sentenciador, así como que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente ( art. 299 LECRIM.) y no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al Juzgador.

Ha de incidirse, además, en cuanto a las posibles retractaciones habidas en la testifical de D. Joaquín, que la jurisprudencia ( STS núm. 269/1996, de 20/03 y núm. 314/2007, de 25/04) también exige a este respecto para que la declaración sumarial del testigo sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, que es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual, ésta no puede ser considerada siquiera por el Juzgador o Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 LECRIM, procediendo a la lectura de aquélla, y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5/11/1996 y 20/05/1997 y STC de 29/09/1997), pudiéndolo hacer incluso el Juzgador o Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo). Y como consecuencia de esa lectura, ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Órgano sentenciador puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo, y decantarse por lo declarado en sumario o en el Juicio Oral.

Y con relación a esta última exigencia, además, la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714, o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna.

Ha de concurrir también conforme establece la jurisprudencia ( SSTS 26/02/1992, 10/09/1992, 15/07/1993, 20/12/1993, 16/10/2001, y núm. 75/2006, de 3/02, entre otras), y de conformidad también con la propia doctrina constitucional ( SSTC núm. 137/1988 y núm. 161/1990) que sobre la retractación, y en orden a la valoración probatoria, cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral, y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, y ésta se incorpora al acta del juicio, y el Órgano puede contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, y corresponderá a éste valorar tales contradicciones a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia ( STS núm. 332/2004, de 11/03, y núm. 106/2004, de 29/01). La doctrina, y sobre esa valoración de entre unas u otras manifestaciones, afirma que tal facultad es exclusiva del Juzgador o Tribunal sentenciador ante el que se efectúan, al tratarse de la ponderación de la credibilidad como elemento esencial para formar la convicción sobre el punto fáctico debatido ( STS núm. 722/2002, de 26/04). Por tanto, solo se concede al Juzgador o Tribunal de instancia entrar a estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo- aquélla que, a su juicio valorativo, resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles, y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad.

Pero para ello, jurisprudencialmente, se ha requerido la concurrencia de una serie de circunstancias que afectan a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración, como a los criterios de valoración. Así, en primer término, sin necesidad de reiterar anteriores pronunciamientos sobre su incorporación al plenario, además, tal declaración ha de ser realizada con plena observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente, debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción, reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba ( SSTS de 4/03/2002, 17/07/2002 y 5/12/2003).

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, se han de analizar las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control de apelación de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba, y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral, ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC núm. 153/1997, de 29/09, núm. 115/1998, de 1/06; y SSTS de 13/07/1998 y 14/05/1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. Y en segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Juzgador o Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( STS de 22/12/1997 y 14/05/1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En suma, la doctrina tiene declarado reiteradamente que el ámbito del conocimiento de la Sala de Casación -hoy apelación- en relación al derecho a la presunción de inocencia, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación - reiteramos hoy apelación - la valoración que haya efectuado el Juzgador o la Sala sentenciadora, valoración que, en exclusiva sólo le corresponde a aquellos en virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el art. 741 LECRIM ( STS de 10/05/1999). Indicar, a la par, que la presunción de inocencia sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, o irracionalmente valoradas, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria ( STS de 25/05/1999). También se ha dicho que no puede quedar al arbitrio de la presunta víctima la aplicación del Ordenamiento Jurídico ya que el derecho penal no es disponible por la víctima ( art. 106 LECRIM.) ( STS núm. 58/2008, de 25/01), ya que es doctrina reiterada que han de quedar extramuros del cauce procesal de la presunción de inocencia las retractaciones sobre la implicación de los sujetos, frecuentes en fase de instrucción y del plenario, dado que no significan insuficiencia de actividad probatoria, sino que, al residenciarse en el ámbito de la apreciación probatoria, que está excluido de la presunción de inocencia (STAP Madrid, Sección 27, núm. 544/2017, de 7/09).

Y partiendo de tales parámetros, aunque tal constatación se haya comprobado por esta alzada en una labor impropia de sus funciones revisoras, dado que la Juzgadora a quo ha omitido toda referencia a tales extremos, ha de decirse que la inicial testifical de D. Joaquín, datada el día 7/11/2018 -en la que no constaba la existencia de las Acusaciones y/o Defensa- no quedó debidamente grabada, según se aprecia en un soporte digital obrante en autos, así como que la practicada en fecha 14/05/2019 (minutos 00,19 a 03,29), según también se verifica por esta Sala de Apelación del visionado de la misma, ha de afirmarse que se practicó solo ante la Juzgadora de Instrucción, sin estar presentes tampoco ni las Acusaciones, Pública y/o Particular, ni la Defensa, y es por ello, por lo que, a diferencia de lo sostenido en el escrito de interposición, no pueden ser apreciadas esas supuestas contradicciones y/o retractaciones, en los términos aludidos en el propio recurso.

Por ello, solo debe estarse a la testifical practicada en el plenario, donde D. Joaquín, a pesar de ser interpelado por esas supuestas contradicciones -que no cabe estimar por los motivos ya argüidos, al carecer de la observancia, al menos, de los requisitos de inmediación y efectiva contradicción- sostuvo que no sabía -como esencialmente tuvo en cuenta la instancia- si el acusado usó o no su red social de Instagram para remitir esos mensajes, entre otros múltiples extremos. Por tanto, y al hilo de lo expuesto, tampoco puede hallarse adveración probatoria a esa testifical practicada en el acto del juicio oral.

Indicar, por otra parte, que el acusado, D. Teodosio, que en sede de instrucción (soporte digital de 26/09/2018, por sistema de videoconferencia, minutos 06,29 a 07,11), se acogió a su derecho a no declarar contra sí mismo, en el acto del plenario negó los hechos, en los términos recogidos en la resolución impugnada. Y sin necesidad de incidir que no consta la práctica de diligencias de investigación tendentes a la verificación y constatación de los hechos denunciados, y ahora enjuiciados.

Y aunque se acepten plenamente por esta Sala de Apelación los criterios de perspectiva de género, señalados en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres de Beijing (1995), que supuso el reconocimiento internacional de la transversalidad de la dimensión de género, al admitirse por los Gobiernos participantes el compromiso de 'aplicar la siguiente Plataforma para la Acción, garantizando que en todas nuestras políticas y programas quede reflejada la perspectiva de género', presupuesto también reconocido por nuestro País, a través del Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica, Convenio de Estambul de 11/05/2011, que fue ratificado por España en año 2014, y que supuso el antecedente de la LO 1/2004, de 28/12, sin embargo, al supuesto de autos no se entiende susceptible de aplicación a este supuesto las alegaciones, meramente genéricas y no individualizadas, sobre los criterios sostenidos por el Observatorio de Violencia de Género del CGPJ, que se aluden como infringidos, y sin perjuicio de atender, necesariamente, al principio de legalidad en sus respectivas facetas atinentes a las normas legales, como a los preceptos procesales.

OCTAVO.-La autoría de tales mensajes, en consecuencia, y aunque la testifical de Dª. Petra pudiese ser entendida como nuclearmente persistente, según sus manifestaciones en sede policial, de instrucción y del juicio oral, ya antes aludidas, sin embargo, como sostiene la Juzgadora a quo, no está debidamente adverada por esas otras testificales, en los propios términos reseñados por la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

No existe, tal y como afirma la instancia, y así se advera por esta alzada, prueba de cargo, real, válida, lícita y suficiente para acreditar, según la doctrina antes aludida, con la necesaria certeza y objetividad la autoría de estos sucesos, por lo que, como se expuso de forma lógica, racional y motivada, la instancia, debe primar el principio de presunción de inocencia.

Y sin atisbarse en ese razonamiento, racional y motivado -con la salvedad aludida- la existencia de criterios ilógicos, o contrarios a las máximas de la experiencia, y partiendo de los parámetros antes reseñados, ha de mantenerse que no existe, más allá de las manifestaciones de la denunciante, prueba alguna que advere de forma objetiva y cierta la efectiva autoría de mensajes, que siquiera constan cotejados, y por ende, que no puede afirmarse con la debida fehaciencia que los mismos fuesen realizados por el acusado, D. Teodosio, que, como ya hemos dicho, negó en el plenario haber realizado los mismos, además de volver a insistir que se carece de todo refrendo probatorio objetivo que advere los hechos denunciados.

Y entendiendo, además, que por parte de la Magistrada a quo, tras analizar la totalidad de la prueba practicada en el plenario, se entendió que tal acerbo probatorio no le generó la certidumbre debida y necesaria, a los efectos del art. 741 LECRIM, para entender enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Y, conforme se expuso por la Juez de Instancia, de forma racional y motivada, y por tanto, alejado de parámetros interpretativos arbitrarios, o ajenos a las máximas de la experiencia, sobre estos concretos hechos -los del día 27/05/2018- parecen concurrir versiones plenamente contrapuestas, sin que coexistan otros elementos probatorios que permitiesen decantarse por una u otra versión, en relación, no con los propios mensajes, sino respecto a su autoría y a su procedencia. Planteada la cuestión como la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar, según doctrina reiterada ( STS 26/10/2001 y núm. 68/2020 del 24/02) que no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, que es lo que realmente ha efectuado por la Juzgadora de Instancia, restando credibilidad -y por tanto, verosimilitud- a la testifical de cargo, frente a las manifestaciones del acusado, que como ya se ha expuesto, está imbuido en el ámbito de protección del principio de presunción de inocencia.

Y por ello, como así afirmó la instancia, aquellas testificales carecen de la aptitud necesaria para poder ser consideradas como pruebas capaces de poder desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, lo que así ha acaecido en el caso que no ocupa, mediante resolución razonada y razonable, y sin que los restantes extremos referenciados en el recurso permitan modificar el pronunciamiento absolutorio alcanzado por la Magistrada a quo. Y sin perjuicio de también aludir, según se aprecia por esta alzada, que la Parte Recurrente tuvo perfecto conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que se basó ese pronunciamiento absolutorio, según se deriva de los términos del propio recurso interpuesto, y sin que por tal discrepancia legítima, se hayan conculcado los derechos y principios que se dicen infringidos.

NOVENO.-En consecuencia, y de todo ello, esta Sala de Apelación, en los términos referidos, considera que el razonamiento de la instancia, a diferencia de lo mantenido en la apelación, es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Recurrente que este Tribunal ad quem sustituya la alcanzada por la Juzgadora por la interesada por la propia Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a esta Sección llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada en la instancia, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009).

Y sin que, siquiera se haya hecho expresa mención a causa determinante de una posible nulidad, que no consta impetrada. Y sin que tampoco, en modo alguno, pueda admitirse por este Tribunal de Apelación, en la forma sostenida por la Acusación Particular, que esta alzada pueda, de facto, dictar una sentencia condenatoria, al ser tal extremo proscrito por la aludida reforma legal, así como por la doctrina atinente a las facultades revisoras atribuidas a este trámite procedimental.

Incidir, nuevamente, según los criterios doctrinales ya antes aludidos, al descartarse la existencia de una valoración probatoria arbitraria, que esta alzada sólo podrá entrar a revisar, dado el escrupuloso respeto que tiene que ejercer el Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, cuestiones tales como la tipicidad, que no es el caso planteado en el recurso, que versa, de forma exclusiva, sobre un supuesto error probatorio, el cual, ya consta descartado.

Por tanto, las circunstancias sostenidas en el recurso carecen de la necesaria virtualidad al caso que nos ocupa, sin que concurran otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo, quien, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional y motivado, pues no se ha contado con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que fuese suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, lo que ha determinado en la instancia no poder alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación, en los términos ya expuestos, y es por ello, por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de Dª. Petra no puede prosperar.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

DÉCIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Petra, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia de fecha 11 de febrero de 2022, la núm. 82/2022, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 625/2020; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 LECRIM, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 LECRIM, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.