Sentencia Penal Nº 617/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 128/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Secció 10ª Penal

Recurs d'apel·lació nº 128/08-C

Procediment Abreujat nº 275/07

Jutjat Penal nº 2 de Barcelona

S E N T È N C I A

Il.lms magistrats

Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Barcelona, nou d'octubre de dos mil vuit

Vist en grau d'apel·lació per aquesta Secció desena de l'Audiència provincial, la causa de procediment abreujat nº 275/07 del

Jutjat Penal nº 2 dels de Barcelona, en tràmit en aquest tribunal de segona instància amb motiu del recurs formalitzat per la

representació processal de l'acusat Luis Enrique , contra la sentència dictada per l'esmentat òrgan unipersonal el dia 3 de març de 2008, per delicte d'impagament de pensió d'aliments. Ha estat designat ponent l'Il.lm Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL,

qui exposa la decisió de la Sala.

Antecedentes

Primer.- La part dispositiva de la sentència apel·lada recull el següent contingut literal: "FALLO que debo condenar y condeno al acusado Luis Enrique como autor responsable de un delito continuado de abandono de familia por impago de pensiones, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante la condena, y pago de ls costas procesales causadas. Deberá indemnizar a Ana en la suma de 47.930 euros, en concepto de pensiones adeudadas entre enero de 2005 y junio de 2006, más la cantidad que se determine en incidente de ejecución de sentencia por las mensualidades impagadas desde esta última fecha hasta la de la presente resolución, a razón de 2.404 euros mensuales, más los incrementos e intereses legales".

Segon.- Contra l'esmentada resolució va interposar -dins de termini legal- recurs d'apel·lació la defensa de l'acusat. Admès a tràmit per provisió de 11 de juny de 2008, prèvia impugnació del Fiscal i de la part acusadora particular es van elevar les actuacions a aquesta Superioritat. Per interlocutoria de 10.9.08 es va designar magistrat ponent i es va senyalar el proppassat 7 d'octubre per a deliberació, votació i decisió de la Sala, prèvia celebració de vista pública sol·licitada pel recurrent.

Tercer.- En la tramitació d'aquest recurs s'han respectat totes les prescripcions exigides per la llei d'enjudiciament criminal.

Hechos

S'accepta íntegrament el relat fàctic que recull la sentència apel·lada, i que es dóna per reproduït a fi d'evitar reiteracions inútils.

Fundamentos

La defensa del recurrent fonamenta l'apel·lació de la sentència en un seguit d'al·legacions que recull en un total de 15 apartats, sense complir la sistematització formal prevista en l' art. 790 de la llei 38/02 de 24 d'octubre , cosa que obliga a la Sala (a fi de donar la deguda coherència expositiva a aquesta resolució) en clau de tutela judicial efectiva de l' art. 24.1 CE , a estudiar-les dins l'àmbit dels següents paràmetres legals:

1)- Petició de plantejament de qüestió prèvia d'Inconstitucionalitat davant del TC; 2)- Infracció de llei per aplicació indeguda de l' art. 227 CP atesa la manca d'element subjectiu de l'injust dolós. 3)- Nul·litat del judici oral -i la sentència dictada- per infracció de garanties processals en relació a la peça separada de responsabilitat civil; 4)- Infracció de normes de dret positiu per inaplicació de circumstàncies atenuants; i 5)- Error en la valoració de la prova relativa al període impagat, amb conseqüent repercusió dins la responsabilitat civil.

Evidents raons de jerarquia normativa obliguen a estudiar en primer lloc els apartats 1 i 3 del recurs, atès que la seva hipotètica estimació faria inviable que el tribunal entrés a examinar i valorar la resta de motius al·legats.

I.- En orde a la primera de les qüestions sotmeses a aquest tribunal d'apel·lació, la Sala ha de matisar que l'estudi de les actuacions permet constatar que ni en l'escrit de conclusions provisionals de la defensa (foli 304) ni en el tràmit de qüestions prèvies de l' art. 786.2n de la Lecrim ( foli 375), va plantejar la defensa -amb subseqüent petició de suspensió del termini per a dictar sentència- la Qüestió d'Inconstitucionalitat prevista en l' art. 35 de la LOTC . És cert que en l'escrit de defensa es fa esment -de forma genèrica - a (sic) "dudamos de la legalidad constitucional del art. 227 del Código Penal , però llevat d'aquesta simple i ambigua referència argumental, la defensa no demana pas que el jutge penal "a quo" faci ús de les facultats que li atorga la llei i elevi la consulta al màxim intèrpret de la Carta Magna.

És sens dubte per aquest motiu que la sentència apel·lada no dedica una sola línea a dita qüestió, ni tampoc ho pot fer ara la Sala car l' art. 790.3r Lecrim delimita el nostre àmbit revisor a aquelles matèries que s'hagin debatut en el plenari, siguin de caire jurídic o fàctic. No existeix cap incongruència omisiva en la resolució que aquí s'impugna, i en conseqüència, el plantejament "per saltum" en el recurs de la hipotètica inconstitucionalitat de l' art. 227 de la LO 15/03 esdevé extemporània, com en afers similars ens recorden les STC 64/03 de 27 de març i 156/04 de 21 de setembre. En qualsevol cas, el tribunal ha de recordar a la defensa que la jurisprudència ja s'ha pronunciat en multitud d'ocasions sobre la plena legalitat constitucional de la norma, tot dient que ni és contrari a l'art. 11 del PIDCP de 16 de desembre de 1966 ni reinstaura la pena privativa de llibertat per deutes econòmics, atès que el bé jurídic protegit per l' art. 227 CP és "el superior interès dels menors d'edat encara sotmesos a guarda i custòdia d'algun dels seus progenitors".

Escau doncs rebutjar "ad limine" la pretensió impugnativa en seu de legalitat constitucional de la norma de dret penal positiu aplicada.

II.- Amb lògica alteració de l'ordre plantejat en el recurs, estudiarà ara la Sala la petició de nul·litat del judici oral (al·legació 11ª) formalitzada a l'empara d'hipotètica vulneració de garanties processals. Argumenta la defensa que no se li ha donat trasllat de la Peça Separada de responsabilitat civil, i que dita omisió li ha provocat evident indefensió prohibida per l' art. 24.1 CE . Conclou sol· licitant la retroacció del procediment a la fase immediata anterior a la convocatòria a judici.

La petició no compleix cap dels requisits formals ni de fons que recullen els arts. 238.3 i 240 de la LOPJ 19/2003de 26 de desembre , atès que ni s'explica en què ha consistit la limitació del dret de defensa ni en què ha perjudicat a l'acusat. Les peces separades ( siguin de situació personal o de responsabilitat civil) no formen part del material provatori a practicar en el plenari puix la seva única funció és de contingut cautelar. Així ho recullen els arts. 589 i 764.1 Lecrim , en matisar que durant la fase d'instrucció s'incoarà -si escau- peça separada de responsabilitat civil o pecuniària per tal de garantir en el seu dia el pagament de les indemnitzacions o multes que fixi la sentència ferma. I és evident que dita Peça ( a l'igual que la de situació personal respecte de la presó preventiva) pot ser consultada per la representació processal de totes les parts comparegudes en la secretaría de l'òrgan judicial, sense que sigui adient i molt menys obligatori donar-los-en trasllat, com reclama la defensa.

III.- Entrant ja en l'ànàlisi dels motius de fons del recurs, argumenta en síntesi la part apel·lant que no concorren en aquest cas els elements objectius i subjectius de l'injust que exigeix l' art. 227 del Codi Penal , atès que l'acusat sempre ha continuat pagant parcialment la pensió d'aliments patern filials fixada en el Conveni regulador, ulteriorment validat per la sentència civil de divorci, i que han estat circumstàncies d'insolvència sobrevinguda les que han motivat que no pogués fer front a la totalitat.

Cal recordar que el delicte d'impagament de pensions per aliments castiga als qui -de forma intencionada- deixessin de pagar durant dos mesos consecutius o quatre alterns la prestació econòmica periòdica fixada en sentència judicial ferma o conveni de separació matrimonial, divorci o nul·litat en favor de fills menors d'edat. L'ànim intencional de l'incompliment és doncs consubstancial a la tipicitat de la conducta omisiva, atès que el legislador vol castigar en seu penal única i exclusivament als qui poden pagar i no ho fan, ocasionant així un greu perjudici al/ beneficiari/s. Això exclou tots els supòsits d'impossibilitat forçosa derivada de situacions de greu precarietat econòmica sobrevinguda, i també els simples retards puntuals, que han de reclamar- se per la via executiva civil i davant del mateix jutjat de família que va dictar la resolució d'àmbit matrimonial que ara s'incompleix.

Fins aquí, la Sala comparteix els arguments exposats per la defensa del recurrent en orde a justificar els requisits de tipicitat punible, i malgrat tot, ha de ratificar íntegrament el veredicte condemnatori a que va arribar la jutge penal, doncs la conducta executada per l'acusat no roman emparada pas en cap causa de justificació (estat de necessitat), sinó que -ans al contrari- ha estat inequívocament intencionada i maliciosa, i per tant, mereixedora de reprovació punitiva. Aquest ànim intencional de no complir les obligacions patern filials, encara és més irrefutable si tenim en compte que l'acusat ni tant sols s'ha dignat detallar en el recurs quines són les sumes (i quins mesos) que ha pagat des de gener de 2005. Es limita a dir que la sentència és errònia en aquest punt ( els Fets Provats recullen un impagament absolut) però no explica ni acredita documentalment els imports presumptament abonats. Tampoc aclara les raons per les quals li és impossible complir els deures contrets amb la filla menor d'edat fruit del matrimoni amb la denunciant.

En efecte, en el cas objecte d'apel·lació, el jutge penal recull en la seva sentència que l'impagament de les pensions vençudes i no satisfetes superen amb escreix els períodes mínims fixats en la llei per a gaudir de tipicitat penal - element objectiu del tipus- , i que la causa d'aquesta infracció és voluntària i imputable a l'acusat - element subjectiu de l'injust- ,doncs malgrat el deutor s'auto excusa afirmant que durant el període reclamat no va tenir ingressos suficients per a poder fer front a l'obligació d'ajudar al manteniment alimentici de la filla menor, les proves practicades en el judici oral palesen que sí gaudia d'ingressos derivats de la seva activitat empresarial. I recolza aquesta afirmació en la descripció del patrimoni ( habitatge, empreses, treball, cotxe, moto i vaixell ) titularitat del deutor, així com la declaració de l'IRPF.

Lluny d'aportar proves que contradiguin aquest relat fàctic, la defensa del recurrent -tot admetent que no ha instat cap incident de modificació de l'import de la pensió en el plet matrimonial- considera justificada la seva conducta d'impagament parcial ateses les noves circumstàncies econòmiques i familiars. Tanmateix, ni tant sols es molesta en explicar en el recurs quines són aquestes greus "causes de força major", puix es limita a exposar que les empreses en què té participació estan inoperants i que un dels fills no és seu.

El tribunal ha de recordar que és en el plet civil on es determina si el deutor té o no solvència econòmica suficient per a obligar-lo al pagament íntegre o parcial d'una pensió, i en cas afirmatiu -com el que ara ens ocupa- escau a l'acusat demostrar que la seva situació econòmica ha empitjorat des de llavors de tal manera que -avui- li és impossible complir el deure judicialment imposat. Aquesta hipotètica precarietat sobrevinguda només podria acreditar-se en aquest procés penal mitjançant l'aportació d'una nova resolució judicial de l'àmbit civil dictada en incident de modificació de mesures, d'acord amb el que permet l' art. 90 del Cc , sense que nosaltres gaudim de competència per a analitzar si la suma de 2.404 euros al mes és proporcional o no a la situació recíproca de solvència dels cònjuges implicats.

En conseqüència, el títol judicial civil que va motivar la denúncia en seu penal és plenament vàlid i executiu tant en la jurisdicció de família com en aquesta, i el període reclamable en aquest procés a l'empara d'allò que permet l' art. 227 CP inclou les quantitats no abonades total o parcialment, que -com amb encert matisa la sentència apel·lada- caldrà determinar líquidament de forma definitiva (descomptant els endarreriments ja quantificats en 47.930 euros) en fase d'execució , d'acord amb el que preveu l' art. 794.1 Lecrim , incloses les actualitzacions previstes en l'IPC. El que en cap moment posa en dubte la jutge penal i comparteix la Sala, és que l'acusat va poder pagar i no ho va voler fer-ho, raó per la qual les úniques sumes rebudes per la responsable de la guarda i custòdia de la menor han estat les liquidades per via de constrenyiment forçós en l'executòria civil, anteriors a gener de 2005.

Afirma la defensa del recurrent, que les successives vicissituds laborals han anul·lat la inicial capacitat de compliment, essent deure de l'acusació demostrar que continuava gaudint de solvència durant el període reclamat. La jurisprudència consolidada en aquesta matèria ha establert tot el contrari, com ens matisen les STS de 28.7.99 i 3.4.01, en recordar-nos que les circumstàncies eximents o atenuants de la responsabilitat criminal han de ser demostrades per la part a qui beneficien, més enllà de tot dubte raonable.

IV.- El següent motiu de recurs denuncia infracció de llei per inaplicació de les circumstàncies atenuants recollides en l' art. 21.3ª i 5ª del Codi Penal . Sol·licita del tribunal moderi la pena imposada, que titlla d'excessiva i desproporcionada.

La debilitat del motiu és palesa atès que la defensa ni esmenta en què consisteixen ambdues atenuants i quin és el suport fàctic que les recolzaria, llevat de dir que hom qui s'assabenta que la seva muller ha tingut un fill extra matrimonial (en referència al nen i no pas a la nena) bé ha d'estar obcecat emocionalment i ressentit vers la ex muller. El tribunal considera totalment fora de lloc establir qualsevol nexe causal entre les incidències biològiques de la filiació i l'incompliment dels deures paterns alimentaris, atès que la beneficiària de la pensió és la menor d'edat, per la qual cosa coincidim amb la jutge penal que no s'escau apreciar l'atenuant de l' art. 21.3 del Codi.

En quan a la reparació del dany que recull l' art. 21.5 CP , ja hem dit abans que les úniques pensions percebudes per la titular de la custòdia consta ho han estat a través de l'execució civil , i no pas per l'acció voluntària del deutor, fet que fa inviable l'aplicació de dita atenuant d'acord amb la jurisprudència establerta per la STS de 28 de febrer de 2003.

Atès que l'art. 227 del Codi permet imposar una pena fins a 1 any de presó, i l'art. 66.1-6ª autoritza al jutge penal a recorrer tota l'extensió de la sanció punitiva, individualitzant-la d'acord amb les circumstàncies objectives del fet i subjectives de l'autor, la Sala considera plenament ajustada a dret i proporcionada la mètrica fixada en la sentència apel·lada, doncs l'incompliment és total i persistent en el temps.

V.- El darrer punt del recurs planteja quelcom que ja ha estat resolt en multitud d'ocasions per la jurisprudència i aquesta Sala, és a dir, quan finalitza el període d'incompliment del deure a computar, tant des de la vessant de responsabilitat penal com civil.

El delicte de l' art. 227 CP és de tracte successiu i per tant es perllonga en el temps fins que desapareix la conducta omisiva. El relat de Fets Provats determina que des de gener de 2005 no s'ha abonat per l'acusat cap de les pensions alimentàries vençudes, raó per la qual és en aquesta data on cal fixar el "dies a quo" inicial. I el "dies ad quem" que tanca l'objecte del procés queda determinat per l'escrit d'acusació provisional, sens perjudici que la responsabilitat civil "ex delictu" pugui abastar fins la data de la sentència judicial. Però això no significa pas que si des del 3 de març de 2008 ( data de la sentència) l'acusat continua sense abonar la pensió deguda, dita conducta antijurídica sigui impune, doncs la perjudicada pot -si al seu dret escau- interposar una nova denuncia en haver transcorregut ja els 2 mesos naturals o 4 alterns que tipifica la norma.

Les costes processals generades en aquesta segona instància es declaren d'ofici d'acord amb el que recullen els arts. 123 CP i 240 Lecrim .

Vistes les normes legals esmentades i demés de general aplicació al cas,

Fallo

Amb desestimació del recurs d'apel·lació interposat per la defensa de l'acusat Luis Enrique contra la sentència condemnatòria dictada en data 3 de març de 2008 pel Jutjat Penal nº 2 dels de Barcelona , hem de CONFIRMAR i CONFIRMEM íntegrament l'esmentada resolució, tot declarant d'ofici les costes processals d'aquesta segona instància.

Notifiqueu aquesta sentència a totes les parts comparegudes, i feu-los saber que no s'escau interposar-hi cap recurs ordinari. Tot seguit, retorneu les actuacions originals al jutjat penal de procedència per a la seva execució d'acord amb el dret.

Deixeu-ne Testimoniatge en el Rotlle d'apel·lació incoat en aquest tribunal i arxiveu-lo sense més tràmits.

Així ho pronunciem i signem els magistrats resenyats a la capçalera.

E/.

PUBLICACIÓ.- L'anterior sentència ha estat llegida en el dia d'avui i en audiència pública per l'Il.lm Sr. magistrat ponent. En dono fe.

-