Sentencia Penal Nº 617/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 120/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO: RP 120/10

PROCEDENTE JUZGADO PENAL Nº 11 DE MADRID

JUICIO ORAL 96/10

SENTENCIA Nº 617/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA:

Doña María Luisa Aparicio Carril

MAGISTRADAS:

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a treinta de junio de dos mil diez.

VISTO en segunda instancia ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid el Juicio Oral 96/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso contra Sergio y contra Pedro Enrique , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de los recursos de apelación que autoriza el art. 795 de la Ley de Enjuiciameto Criminal , interpuestos en tiempo y forma por las representaciones procesales de dichos acusados contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 16 de marzo de 2010.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 16 de marzo de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Condeno a Sergio y Pedro Enrique como autores de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción en ambos acusados y la de reparación del daño en Sergio , a la pena para el primero de ellos de dos años y siete meses de prisión y al segundo acusado a la pena de tres años y siete meses de prisión, en ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y al pago de las costas de este juicio por mitad. Además deberán indemnizar a Hermenegildo en la cantidad en que en ejecución de sentencia se tase el móvil Nokia Navegator de su propiedad no recuperado".

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: "Sobre las 00,30 horas del día 25 de mayo de 2009, los acusados, Sergio y Pedro Enrique , ambos mayores de edad y con antecedentes penales cancelados, puestos de común acuerdo con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, se dirigieron a las proximidades de la Plaza de Toros de las Ventas en Madrid donde abordaron portando Pedro Enrique una ballesta de metal de color dorado con la empuñadura de plástico blanco y Sergio una pistola pequeña no constando si era auténtica o simulada ni sus características como peso, material o dimensiones de la misma, a Hermenegildo quien circulaba con el vehículo de su propiedad Peugeot 106 blanco matrícula Y....YY y tras introducirse en su vehículo se apoderaron de su cartera con tarjetas bancarias y documentación personal y mientras le decían "el de atrás lleva mucho mono ten cuidado que te vuela la cabeza" le conminaron a circular hasta llegar a la Avenida de Bonn con Avenida de Bruselas donde había un cajero de Caja Madrid, saliendo Hermenegildo del vehículo acompañado por el primero de los acusados en dirección a dicho cajero.

Hermenegildo aprovechó ese momento para salir corriendo y subirse a un camión de la limpieza del Ayuntamiento de Madrid que conducía Gonzalo quien se encontraba detenido en un semáforo al tiempo que llorando y en estado de nerviosismo le pedía que se marchara rápido del lugar lo cual hizo mientras el acusado Sergio le amenazaba diciendo que le iba a matar y que sabía donde vivía.

El perjudicado recuperó los efectos que le fueron sustraídos con excepción de un teléfono móvil marca Nokia modelo Navegator.

Con anterioridad al acto del juicio oral por el acusado Sergio se ha consignado la cantidad de 73 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de conformidad con la tasación obrante en autos interesando su puesta a disposición del perjudicado.

Ambos acusados son toxicómanos de larga duración y su voluntad se hallaba influida en el momento de los hechos por tal condición."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la Procuradora Berta Rodríguez Curiel Espinosa, en nombre y representación de Sergio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que basó en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E ., en la indebida aplicación del subtipo agravado del robo con intimidación con uso de medio peligroso del apartado 2º del artículo 242 , en la inaplicación del artículo 242 párrafo 3º , en la inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal , en la inaplicación del artículo 62. 2 del Código Penal y la no apreciación del atenuante de reparación del daño como muy cualificada, y por la representación procesal de Pedro Enrique alegó como motivos del recurso el error en la apreciación de las pruebas, la infracción del precepto legal, en concreto de la aplicación del medio peligroso apreciado en relación con el quebrantamiento de normas al no tener a la vista los efectos intervenidos. Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, siendo impugnados por el primero de ellos y adhiriéndose Sergio y Pedro Enrique al interpuesto de contrario, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose fecha para deliberación, votación y fallo de los presentes recursos, con fecha 28 junio 2010 , quedando pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, por la que se condena a los acusados Sergio y Pedro Enrique como autores de un robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción en ambos acusados y la de reparación del daño Sergio , se alzan en apelación las defensas, basándose en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en la indebida aplicación del subtipo agravado del robo con intimidación con uso de medio peligroso del apartado 2º del artículo 242 , en la inaplicación del artículo 242 párrafo 3º en la inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal , en la inaplicación del artículo 62. 2 del Código Penal y la no apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, y por la representación procesal de Pedro Enrique se alega el error en la valoración de la prueba, la infracción del precepto legal por la aplicación del subtipo 2 del artículo 242 de medio peligroso, en relación con la infracción del artículo 688 de la L.C.Cr .

SEGUNDO.- Entrando en el examen de los recursos, comenzando por la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia alegada por la defensa, señalar que el artículo 24 de la Constitución Española, proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996 ) y del Tribunal Supremo (SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990 , 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado (SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002 ). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" (Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986, 18 marzo 1987 ) o como se dice en la más reciente de 5 marzo 1999 "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface las expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Tribunal Constitucional SSTC números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990).

En el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, como es la declaración en la primera sesión de juicio oral celebrada el 5 marzo 2010 de los acusados, así como las testificales de los policías nacionales con carne profesional números NUM000 , NUM001 , NUM002 , del perjudicado Hermenegildo , el testigo Nazario , así como las periciales del Sr. Luis Enrique , D. Benigno y Dª. Rebeca , siendo la segunda sesión del Juicio Oral celebrada el día 15 marzo donde se lleva a cabo la testificales de Gonzalo , valorándose por el Juez de lo Penal las declaraciones y testimonios de unos y otros en conciencia llegando a la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como ha declarado probados.

TERCERO.- No existe en consecuencia vulneración del principio de presunción de inocencia, ni tampoco hay error en la valoración de la prueba, que de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal corresponde al Juez o Tribunal de instancia, que se encuentra en una mejor situación para la valoración de las pruebas, pues se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales de inmediación, oralidad y contradicción, pudiendo por ello el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que ante él declaran, en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, a pesar de que ha podido ser grabado el juicio oral y de hecho ha sido visionado para la resolución del presente recurso de apelación

En el presente caso, donde, como hemos indicado, la Magistrada Jueza de lo Penal relata los hechos probados tras el examen de las distintas pruebas ante ella practicadas, en particular, como señala en su sentencia, la declaración de los testigos, y llega a la conclusión de que los acusados son autores de un delito de robo con intimidación, valoración que va a ser respetada y que encontramos ajustado a derecho en cuanto a la autoría, el grado de ejecución alcanzado por el delito, las circunstancias modificativas apreciadas de reparación del daño en Sergio y drogadicción en ambos acusados, pero no en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso del artículo 242.2 del Código Penal , no porque no esté acreditada el uso de una ballesta en los presentes hechos, ni tampoco porque una ballesta no pueda ser considerada hipotéticamente como tal, sino porque en el presente supuesto se carece de base probatoria para concluir que la misma revistiera de una especial virtualidad lesiva para la vida o la integridad física del perjudicado.

En efecto, el relato de hechos probados describe como los acusados abordaron al perjudicado "... portando Pedro Enrique una ballesta de metal color dorado con la empuñadura de plástico blanco y Sergio una pistola pequeña no constando ser auténtica o simulada ni sus características como peso, material o dimensiones de la misma...", siendo que posteriormente en el Fundamento Jurídico segundo motiva como la "ballesta de metal con empuñadura de plástico" que portaba uno de los acusados es la que permite la agravación del subtipo agravado.

La STS 2007/2000, de 27 de diciembre (EDJ 2000/49622 ), señala que la mera exhibición de un arma o instrumento peligroso no puede considerarse como utilización a los efectos de su aplicación. Lo que se exige es que medie un mayor peligro por esta utilización y que se concrete en qué consiste ese plus de peligrosidad exigido por subtipo elegido. En el supuesto de autos, no consta en ningún momento una descripción de las características de dicha ballesta, limitándose a hacer constar que es metálica dorada con empuñadura de plástico blanco, desconociendo por tanto la peligrosidad de la misma, máxime cuando dicho instrumento requiere necesariamente una flecha o artilugio similar que ha de ser disparado o lanzado y tenga una virtualidad lesiva, por lo que no podemos presumir dicha peligrosidad sin tal concreción de circunstancias, en aspectos tales como su peso, dureza, consistencia, tamaño, virtualidad lesiva para la vida o integridad física de las personas, de existir una flecha u otro objeto semejante para ser lanzado.

Además en el presente caso la defensa de Pedro Enrique al comienzo del acto del juicio oral del 5 marzo 2010, solicitó la presencia en la vista de los efectos presuntamente intervenidos por la policía como prueba de convicción a tenor de lo que recoge el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que hubiera permitido valorar precisamente dicha capacidad lesiva bajo los principios de inmediación contradicción y publicidad, inclusive pudiéndose haber previsto lo necesario para que en la segunda sesión del acto del juicio oral hubieran estado para el examen de las partes y del Juez sentenciador

De ahí que las alegaciones planteadas por los recurrentes en cuanto a la indebida aplicación de subtipo agravado previsto en el artículo 242.2 del Código se van a estimar, con las consecuencias penológicas que más tarde examinaremos.

SEGUNDO.- En relación al error en la valoración de la prueba la Juez Sentenciadora quien ha valorado los testimonios bajo el privilegio que la inmediación le confiere, considera plenamente creíble el testimonio vertido por el perjudicado Hermenegildo , pese que la declaración en el plenario tal y como se observa por la grabación del DVD, pretendió en todo momento minimizar los hechos, pero a pesar de ello, relató de manera clara como encontrándose detenido por las incidencias del tráfico, le abordaron los acusados, le cogieron un pequeño bolso portaequipajes con su cartera con documentación personal, tarjetas, su móvil y le obligaron a circular en dirección a un cajero. Que en el asiento del copiloto se sentó Sergio que le puso una pistola pequeña en la cabeza y le dijo "el de atrás lleva mucho mono ten cuidado que te vuela la cabeza", siendo que en el asiento de atrás se sentó Pedro Enrique , quien refiere le puso una ballesta en la zona que señala de la nuca. Que tras haber intentado sacar dinero del cajero, intentó marcharse puesto que pensaba que ya habían logrado su objetivo, ya que tenían su pin, su cartera y su coche, y se negaron manifestándole "tú nos vas a hacer mucha falta esta noche". Que fue cuando le entró un gran agobio, viendo en áquel momento un camión de la limpieza del Ayuntamiento de Madrid, por lo que salió corriendo, se subió al camión que se encontraba en ese momento detenido en un semáforo, al tiempo que imploró al conductor que se marchará rápido y avisara a la policía o alguna ambulancia, puesto que le iban a matar.

También ha ofrecido plena credibilidad a la Juzgadora el testimonio imparcial del conductor del camión Gonzalo , que compareció a la segunda sesión del Juicio Oral, relatando unos hechos que corroboran la versión del perjudicado, así como la de Nazario . Este último relató cómo se encontraba detenido en un paso de cebra y vio cómo cruzaban por el mismo dos personas, una de ellas había sido el autor de un robo que el propio declarante había sufrido el 6 enero 2009 en Móstoles. Además observó como se subían al vehículo que una tercera persona conducía y procedió a seguir al vehículo llamando al 112. Que le pasaron con una patrulla y que fue en todo momento relatando la dirección que llevaba el vehículo al que estaba siguiendo, observando perfectamente el episodio del cajero, como se sube a un camión de la basura el perjudicado, continuando el seguimiento del vehículo hasta que le abandonaron y se bajaron del mismo. A la llegada de la Policía les indicó cuál era el coche del que se habían bajado y entonces aparecen las dos personas acusadas indicándoselo a los agentes que procedieron a la detención, portando los acusados el carnet de conducir del perjudicado así como las llaves. Que en el vehículo que habían dejado abandonado aparece en el asiento la ballesta la que ya nos hemos referido envuelta en una camiseta roja.

Los Policías Nacionales que ya hemos reseñado corroboran todos los extremos de esta declaración vertida por el último de los testigos, por lo que no hay duda respecto a la autoría de los hechos. Son identificados por aquella persona que les venía siguiendo desde el primer momento de los hechos, que a los detenidos se les encuentran efectos tan importantes como el carné de conducir del acusado o las llaves del vehículo, no dan una explicación razonable de este extremo, además se ha practicado la diligencia de reconocimiento en rueda por el perjudicado en el que son plenamente reconocidos. Por eso no pueden estimarse las alegaciones relativas a que no son autores, dándose por reproducidos los razonamientos que la sentencia impugnada recoge al respecto.

Es más, pese a las manifestaciones espontáneas del perjudicado respecto si se encontraban "más gorditos o el color del pelo era más rubio en uno de los acusados", una vez visionada la grabación del juicio, resulta que el testigo en todo momento concreta la participación de cada uno de los acusados en los hechos, aportando multitud de detalles hasta el punto de relatar cómo su propia cazadora blanca con un letrero rojo la tenía uno de los detenidos en Comisaría y se la dejó por compasión pensando que pasaría frío en el calabozo.

CUARTO.- No resulta apreciable el subtipo atenuado número 3 del artículo 242 del Código Penal que alega la defensa de D. Sergio .

Declara la STS núm. 207/2006 de 7 de febrero que la Jurisprudencia ha caracterizado la regla del núm. 3 del art. 242 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatiblidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.T.S. 1568/01 EDJ2001/30984 ).

Pues bien, si proyectamos los indicados parámetros a los hechos descritos en la sentencia recurrida resulta innegable la improcedencia de la modalidad atenuada solicitada pues son varias las circunstancias que denotan una intimidación especialmente intensa, y con ello, un plus en el desvalor de la acción, que cierra la puerta a todo posible apreciación del atenuante del párrafo tercero del artículo 242 , y todo ello a pesar de que tal y como dice el recurrente el perjudicado en el acto del plenario manifiesta que no sintió miedo, pero el mismo relata con gran expresividad como fue tras el incidente del cajero, cuando el pensaba que los acusados ya habían cumplido su objetivo de desposeerle de sus pertenencias, cuando le manifiestan que no le van a dejar e iban a continuar con él durante toda la noche, cuando le entra pánico y por esta razón se sube a un camión de las basuras en marcha, indicando al conductor que le quieren matar que se aleje del lugar y que avise a la policía.

Por último, no puede ser apreciado el delito cometido en grado de tentativa, no sólo los acusados huyeron con el vehículo y los efectos personales propiedad de Hermenegildo , sino que tuvieron posibilidad de disposición de los mismos y de hecho uno de los efectos sustraídos el móvil Nokia no fue recuperado, lo que impide la aplicación del artículo 16 del Código Penal que pretenden ambas defensas, tampoco puede apreciarse como muy cualificada la atenuante de reparación del daño en D. Sergio , a pesar de que procedió a la consignación de 73 euros incluso antes de acordar la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, pagando la totalidad de la cantidad tasada en autos tras conocer el importe de la misma, solicitando que se pusiera a disposición del perjudicado, pero precisamente esta conducta es la que permite la aplicación de dicha atenuante tal y como ha sido estimada por la Sentenciadora.

Procede, en definitiva, la estimación parcial de los recursos revocando la aplicación del subtipo agravado previsto en el nº 2 del artículo 242 del Código Penal , lo que lleva consigo una nueva determinación de la pena para ambos acusados a quienes además les ha sido apreciada la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , puestos ambos son toxicómanos de larga duración con criterios de dependencia a sustancias tóxicas.

Por tanto, Pedro Enrique es autor de un delito de robo con intimidación del tipo básico del artículo 242 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21. 2 del Código Penal , por lo que siguiendo los propios criterios de individualización de la pena recogidos en la resolución impugnada, deberá aplicarse la pena, en la mitad inferior, situándonos en una horquilla que va de dos años y un día a tres años seis meses, considerando este Tribunal en atención a la naturaleza de los hechos y sus circunstancias personales, que la pena debe fijarse en dos años y un mes de prisión con las accesorías correspondientes

Respecto de Sergio , en quien además concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21. 4 del Código Penal conforme señala el artículo 66 nº 2 del Código Penal , procede en este caso imponer la pena inferior en un grado a la establecida para el delito recogido en el artículo 242 del Código Penal , tal y como efectuaba la resolución impugnada, por tanto nos movemos en una horquilla penológica de uno a dos años de prisión considerando procedente en atención a la naturaleza de los hechos y sus propias circunstancias, la pena de un año y seis meses de prisión con las accesorias correspondientes

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio de las costas de esta alzada (art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Berta Rodríguez Curiel Espinosa en nombre y representación de Sergio y por el Procurador D. Javier Alvarez Díez en nombre y representación de Pedro Enrique contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de entender que no procede la aplicación del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal y en consecuencia, procede imponer a Pedro Enrique la pena de dos años y un mes de prisión y a Sergio la pena de un año y seis meses de prisión, con las accesorías correspondientes y dejando inalterado el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4º de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.