Sentencia Penal Nº 617/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 246/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 246/ 11C

PROCEDIMIENTO DE JUICIO RÁPIDO Nº 628/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 617

ILMOS. SRES.

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Magistradas

Málaga, a 10 de noviembre de 2011

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento de Juicio Rápido número 628/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga seguido por delito contra la seguridad vial y falta de daños contra Emiliano , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Mª del Carmen González Pérez y defendido por el Letrado don Juan C. Villalba Anaya, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Marbella, como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 14 de febrero del 2011, dictó sentencia que declara probado que: " Emiliano , el día 29 de Septiembre de 2010, sobre las 00.40 horas, tras haber ingerido bebidas alcohólicas que mermaban sus facultades psicofísicas para el manejo de vehículos de motor adecuadamente y sin riesgo para el resto de los usuarios de la vía, conducía el vehículo marca Volkswagen, modelo Pasta, matrícula ....-TKH por la Calle Mercurio del Polígono Industrial La Ermita, partido judicial de Marbella, estacionando el vehículo delante de un camión de residuos sólidos urbanos de la marca Renault, modelo 220 14 C, matrícula 3431, propiedad del Ayuntamiento de Marbella, apeándose del vehículo y adoptando una actitud sospechosa, cuando fue sorprendido por Agentes de la Policía Local, los cuales le requirieron para la práctica de las pruebas de detección alcohólica, a lo que accedió voluntariamente, por lo que se le practicó el test de determinación del grado de impregnación de alcohol en el organismo, con etilómetro marca Dräguer Alcotest, modelo 7110-E con nº de serie ARZM-0021, debidamente calibrado y verificado, dando un resultado positivo de 0,75 y 0,73 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en la primera y segunda prueba respectivamente, habiendo renunciado el acusado al contraste de dichas pruebas. El acusado mostraba como síntomas de la ingesta de alcohol: aliento a alcohol, habla pastosa, ojos brillantes y enrojecidos, deambulación vacilante...

Asimismo, el acusado pinchó la rueda trasera del camión marca Renault, modelo 220 14 C, matrícula 3431, propiedad del Ayuntamiento de Marbella, causando daños que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 42 euros, ocupándosele dos navajas multiusos de color plateado que él mismo portaba y que les fueron intervenidas."

y, en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Emiliano como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico del Art. 379 del Código penal y una falta de daños del Art. 625, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de diez meses, con una cuota diaria de quince euros y responsabilidad personal en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas y a la pena de privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores por dos años, por el delito, y a la pena de 10 día de multa con igual cual y responsabilidad subsidiaria por la falta y al pago de las costas procesales.

Deberá indemnizar al Ayuntamiento de Marbella en la cantidad de 42 euros por los daños causados.

Existiendo indicios que Porfirio como Jose Miguel pudieran haber incurrido en delito de falso testimonio en causa criminal deberá deducirse testimonio una vez firme la sentencia, para su remisión al Juzgado Decano."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa de Emiliano alegando vulneración de derechos fundamentales , error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la pena impuesta.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No considerándose procedente la práctica de prueba en esta segunda instancia, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar alega el recurrente una supuesta nulidad del atestado y de la detención del mismo por vulneración de derechos fundamentales consagrados en los art. 17,3º y 24,2º de la Constitución Española lo que a su juicio conlleva necesariamente la absolución del mismo.

Lo primero que hemos de destacar es que la alegada vulneración de derechos fundamentales que se dice producida en el momento de la detención del recurrente no se puso de manifiesto ni cuando pasó a disposición judicial, ni en el escrito de defensa ni al inicio del acto del juicio oral, momento en que, conforme a los dispuesto en el art. 786-2º de la L.C .Ecrim., pueden las partes exponerlo que estimen oportuno acerca de la vulneración de algún derecho fundamental o alguna nulidad de actuaciones, guardando en es momento silencia la defensa del apelante cuando el Juez de lo Penal le concedió la palabra para plantear cuestiones previas si existiesen a su juicio, manifestando de forma sorpresiva tras la práctica de la prueba y en el trámite correspondiente a la documental que impugnaba el atestado por haberse practicado la prueba de alcoholemia sin asistencia de letrado, añadiendo en vía de informe que la detención de su defendido era nula por vulneración delo dispuesto en el art. 17.3 de la C.E .. Dicha alegaciones resultan totalmente extemporáneas y no pueden ser admitida pues, dado el momento en que se plantean, supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa en este caso de las partes acusadoras. No obstante ello y dado que el Juez a quo a entrado en su sentencia a valorar la prueba de alcoholemia practicada en esta causa hemos de señalar que esta Sala no puede sino compartir la conclusión a la que llega en cuanto a la validez de la misma pues según el Tribunal Constitucional " es doctrina reiterada de este Tribunal que, como regla general, la asistencia letrada no es condición de validez -desde la perspectiva constitucional- de la práctica de dicha prueba. En este sentido, se ha afirmado que "la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito". Por ello, la realización de esta prueba "no requiere de las garantías inscritas en el art. 17,3 de la Norma fundamental", no dispuestas en favor "de quienquiera que se halle sujeto a las normas de la policía de tráfico" ( STC 107/85 f. j. 3º; en el mismo sentido, STC 22/88 ).

Ahora bien, cabe plantearse si esta doctrina general ha de resultar matizada cuando la prueba de alcoholemia pretende practicarse con una persona que, como el actor, se encuentra privado de libertad por una decisión policial. En efecto, la jurisprudencia que se acaba de citar, fue elaborada en un marco en que el sometido a la prueba de alcoholemia no se encontraba en esta particular situación sometido a una detención preventiva, y ha de delimitarse ahora el margen en que, respecto de dicha prueba, la doctrina citada ha de recoger especialidades en atención a lo previsto en el art. 17,3 CE , a fin de "asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar sometido a un procedimiento penal, procurando así la norma constitucional que aquella situación de sujeción no devenga en ningún caso en productora de la indefensión del afectado" (f. j. 3º, STC 107/85 ).

Con esta finalidad, conviene recordar la doctrina de este Tribunal en la materia que ahora nos ocupa. Como premisa, no es posible interpretar unitariamente, como dotado de un mismo contenido, el derecho a la asistencia letrada reconocido en los arts. 17,3 y 24,2 CE , dada la diversa función que esta garantía cumple en cada uno de ellos, en atención al bien jurídico protegido. Y desde esta perspectiva, se ha mantenido que "el art. 17,3 CE reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales, como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el núm. 1 del propio artículo, mientras que el art. 24,2 CE lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido... y por tanto, en relación con el acusado o imputado". En consecuencia, y en atención a la diversidad de los derechos tutelados en cada uno de los referidos preceptos constitucionales, debe valorarse el alcance de la garantía de la asistencia letrada que nuestra CE reconoce al detenido.

En este sentido, se ha afirmado por este Tribunal que, funcionalmente, el derecho a la asistencia letrada del detenido tiende a "asegurar (con la presencia personal del Letrado) que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma" ( STC 196/87 f. j. 5º).

La garantía de la libertad personal que subyace al art. 17,3 CE , por tanto y a la luz de la jurisprudencia que se acaba de citar, no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos y con la intensidad propios de un proceso en curso; por ello, el especial hincapié de la jurisprudencia citada en señalar la función del Letrado como garante de la integridad física del detenido y de evitar la autoinculpación por ignorancia de los derechos que le asisten. Es obvio que las consideraciones descritas sólo pueden ser trasladadas con los adecuados matices a la prueba de alcoholemia, una pericia técnica en que la participación del detenido con declaraciones autoinculpadoras está ausente, y a cuya práctica puede éste negarse, y ha de saberlo, porque la prueba misma no puede considerarse lícitamente realizada si no se le informa sobre este extremo. Por ello, el propio art. 520,5 LECr ., autoriza la renuncia a la asistencia letrada, que en otros supuestos, no sería admisible." ( STC 19-9-1949 )

Contempladas las circunstancias concurrentes en este caso resulta que el apelante fue informado debidamente de los derechos que le asistían en relación con la práctica de la referida prueba (incluido el de someter a contraste sus resultados por análisis de sangre o el de negarse a someterse a la misma), aceptando voluntariamente someterse a ella (folio 4 del atestado) y firmando la diligencia de determinación del grado de impregnación alcohólica, en la que consta la preceptiva información de los derechos antes citado, en la última página de dicha diligencia que se extiendo a los folios 3,4 y 5 de atestado; por lo que no parece que la prueba de alcoholemia haya sido realizada con vulneración de derecho fundamental alguno del recurrente, en especial, de los enunciados en el art. 17,3 CE . ni el derecho a la asistencia de Letrado pues como dispone el art. 520,5 LECr dicho derecho es renunciable en el caso de detenidos por delitos contra la seguridad vial, resultan que en este caso concreto el apelante renuncia expresamente a asistencia letrado incluso para prestar declaración tal como consta la folio 8 del atestado.

Finalmente y en cuanto a la alegada nulidad de la detención del recurrente ha de señalarse que aún cuando los agentes que interviene en un primer momento afirmen que lo trasladan a la Jefatura en calidad de detenido, lo cierto es que en el atestado no se hace constar a sí sino que el preguntan si quiere someterse a la prueba de alcoholemia y al contestar afirmativamente se le traslada a la Jefatura, siendo allí donde tras practicar dicha prueba con resultado positivo se procede a su detención informándosele derechos (folio 6 del atestado) no resultando acreditado, a la vista de lo actuado , que se hubiera producido una detención contraria al art. 17 CE ; ni que los eventuales defectos de forma en que se hubieran podido concurrir (entre ellos y sobre todo la tardía cumplimentación de la diligencia de detención) de ser cierto que no compareció voluntariamente en dependencias policiales sino en calidad de detenido tuvieran relevancia constitucional.

SEGUNDO.- En segundo lugar recurre la defensa del condenado alegando que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues afirman existen dudas razonables de que la persona que vieron los agentes bajarse del vehículo fuese realmente el apelante así como de que el mismo se encontrase bajos los efectos del alcohol.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem " en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos ", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Así las cosas no cabe afirmar que el Juzgador a quo haya incurrido en error a la hora de valorar la prueba practicada pues los hechos que declara probados se infieren directamente de lo manifestado por los agentes de la Policía Local nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de cuya veracidad no ha motivos para dudar dada la coincidencia entre las manifestaciones de los tres y su carácter de agente de la autoridad, siendo de destacar como los dos primeros han manifestado en todo momento que vieron llegar el vehículo del acusado , que no tiene dudas de que era el mismo quien conducía, que lo vieron bajarse en un primer momento, que ellos aparcaron el coche oficial en una calle de atrás y vuelven a los dos o tres minutos, y es cuando ven al apelante junto al camión, que desde el primer momento observan en el recurrente síntomas de ir bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas, síntomas que se recogen en la correspondiente diligencia del atestado ratificada por el agente nº NUM002 ,; no siendo de recibo la versión exculpatoria del recurrente en el sentido de que desde que llegó con su vehículo hasta que intervino la policía había pasado ,como mínimo , un hora pues no los agentes han sido contundentes al respecto . Por otra parte destacar que la prueba de alcoholemia practicada a recurrente dio unos resultados de 0,75 mg/ y 0,73mg/l por encima del límite de 0,60mg de alcohol por litro de aire espirado fijado en el art. 379-2º del Código Penal , aún cuando se aplicarse el límite máximo de error previsto para los etilómetros; y que de los síntomas observados por los agentes intervinientes (aliento a alcohol, ojos brillantes, habla pastosa, capacidad de expresión, embrolladas y repeticiones, comportamiento arrogante, actitud indiferente y deambulación vacilante) evidencian claramente que el recurrente se encontraba bajo los efectos del consumo del alcohol, no pudiéndose acoger la elucubraciones de la parte respecto de que cuando se practicó la prueba de alcoholemia el nivel de alcohol en sangre fuese diferente al que existía al tiempo de ser visto el recurrente conduciendo su vehículo pues ninguna prueba se ha practicado al respecto .

TERCERO.- E n cuanto a la alegada falta de motivación de la sentencia en relación a la concreta pena impuesta por el delito contra la seguridad vial, lo cierto es que citada resolución no incurre en el vicio denunciado pues el Juez a quo razona suficientemente los motivos por los que se imponen dichas penas, siendo una cuestión distinta que la parte no considere adecuada la pena de prisión impuesta por el delito contra la seguridad vial ni la extensión en que lo ha sido la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores . Por ello este motivo del recurso ha de ser desestimado debiéndose señalar que este Tribunal comparte las conclusiones a las que llega el Juez a quo, estimando adecuadas las penas impuestas en la concreta extensión en que lo han sido.

CUARTO.- Finalmente y en cuento a la pretensión de que se deje sin efecto el acuerdo de librar testimonio y remitirlo al Juzgado Decano por la existencia de indicios de delito de falso testimonio respecto de Porfirio e Jose Miguel , la misma no puede prosperar por cuanto que al ser la prueba testifical un aprueba eminentemente personal sólo al juez a quo corresponde la valoración de dicho testimonio, careciendo esta Sala de la necesaria inmediación para valorar el mismo pues a tales efectos no sólo han de tenerse en cuenta las manifestaciones de los testigos, sus contradicciones o la ausencia de las mismas sino también sus gestos, firmeza, expresión facial, lenguaje corporal , etc... de modo que, sólo porque se afirme por el recurrente que los agentes de policía también han incurrido en contradicciones y no se ha acordado deducir testimonio contra los mismos, no procede estimar este emotivo del recurso y dejar sin efecto dicho acuerdo . mismos ci de

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Pérez, en nombre y representación de Emiliano , contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente confirmándola íntegramente por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-