Sentencia Penal Nº 617/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 16/2013 de 16 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 16/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 526/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Sres. Magistrados

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 16 de junio de 2013.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 11 de Barcelona al nº 526/2011, por un presunto delito de ESTAFA o ROBO CON FUERZA atribuido a Dª. Flora , representada por la Procuradora Sra. Boldu Mayor y asistida del Letrado Sr. Llorens Rodríguez, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación de la Sra. Flora , no habiendo efectuado alegaciones el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 19.12.12 , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Flora como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 25 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Y a que indemnice a Marcos en la cantidad de 11.500 euros'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación de la Sra. Flora recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 18.2.13 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 28.3.12. Habiendo cesado en el ínterin el ponente inicialmente designado, se nombró nuevo ponente.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Primer motivo de recurso: vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 1.1. En opinión del Letrado de la apelante, los indicios sobre los que construye la condena la sentencia permiten una reconstrucción alternativa de los hechos más favorable para la acusada. Por tanto, son insuficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a aquélla.

1.2. El proceso penal tiene como meta la decisión acerca de cuál de las hipótesis que integran su objeto puede darse por acreditada y, por tanto, debe ser trasladada al relato de hechos probados sobre la base de los medios de prueba practicados. A tal efecto, ha de concebirse la prueba como el conjunto de actividades que tiene como fin propio la verificación de la veracidad de las afirmaciones de hecho controvertidas y con relevancia jurídica en el proceso. En definitiva, a través de la prueba se trata de alcanzar la máxima aproximación posible al conocimiento de la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos. No obstante, el estándar de suficiencia probatoria difiere en función de la naturaleza de la hipótesis a probar. Tratándose de la acusatoria, la cuestión no puede desvincularse del alcance del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.2 CE . La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga y el quantum de la prueba a la acusación, a quien corresponde acreditar la existencia del hecho y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable.

Esta fórmula implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado que resulte plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido respetada ha de realizarse un análisis secuencial.

a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

b1.- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

b2.- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador.

No basta, por tanto, con la invocación de la eventual concurrencia de hipótesis contradictorias para que el Tribunal deba descartar la que contenga la carga incriminatoria. La mera constancia de la posibilidad de la hipótesis defensiva no sirve para neutralizar la virtualidad de la hipótesis acusatoria. Lo meramente posible no excluye la fijación de hechos probados alternativos cuando el cuadro probatorio lo permite.

1.3. Promulgada la Constitución de 1978, las SSTC 174 y 175/1985 reconocieron la admisibilidad de la prueba indiciaria en el proceso penal y su virtualidad para destruir la presunción de inocencia, si bien sometiéndola a determinados requisitos. En síntesis:

a) Pluralidad de indicios, integrantes del hecho o afirmación base.

b) Acreditación plena de los indicios a través de los diferentes medios de prueba.

c) Enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia o hipótesis a probar con respeto a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

d) Relación de los indicios con la hipótesis a probar y entre sí.

No obstante, se ha matizado la exigencia de la pluralidad de indicios, admitiendo, en ciertas ocasiones, un indicio único como soporte del que deducir la hipótesis a probar. La STS de 29.10.01 se refiere, en este sentido, al 'indicio único de singular fuerza acreditativa'. Lo cual es lógico, ya que la mera amalgama o acumulación de indicios no incrementa el valor que tenían por separado. En definitiva, el factor determinante no es el indicio en sí, sino la inferencia que provoca, su alto grado de conclusividad respecto de otras hipótesis alternativas.

En esta línea, la STS 60/2013, de 2 de febrero , recuerda que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia puede efectuarse tanto desde el canon de la coherencia como del de su suficiencia o tasa de conclusividad. Desde la perspectiva de la coherencia, la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde la perspectiva de la suficiencia, la inferencia no será razonable cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. De todo ello se sigue que habrá de reputarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea incoherente o tan abierta que permita tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

1.4. Partiendo de la expresada doctrina jurisprudencial, y examinado el cuadro probatorio tras la reproducción del CD que incorpora la grabación de la vista, procede confirmar la resolución impugnada. La Jueza de instancia realiza un correcto análisis de los medios de prueba practicados desde la perspectiva de su fiabilidad, especificando la base indiciara tenida en cuenta y las pruebas que justifican cada indicio. Ciertamente no explicita el juicio inferencial que vincula los indicios con la hipótesis acusatoria excluyendo otras hipótesis más favorables, si bien cabe afirmar que dicho juicio se encuentra implícito en el razonamiento. En todo caso, a las acertadas razones ya desgranadas por la sentencia, cabe añadir las siguientes:

a) Constituye un indicio a valorar la posesión por parte de la acusada de objetos cuyo valor económico excedía de su capacidad adquisitiva. Queda acreditado mediante el testimonio de los agentes policiales que cuando accedieron a su vivienda había en su interior diversos electrodomésticos y, en especial, un televisor gigante de plasma, que no se compadecían con la situación patrimonial de aquélla. De hecho, en el interrogatorio la Sra. Flora dijo que carecía de recursos, que prácticamente estaba en la indigencia, que no trabajaba, no recibía prestación por desempleo y los únicos ingresos se debían a una pensión que tenía reconocido un hijo suyo. En este contexto, no se entiende de dónde pudo obtener los medios suficientes para adquirir tales electrodomésticos. La acusada dijo, tras mostrarse indecisa en un principio y declarar de modo confuso, que dichos bienes pertenecían a sus padres, circunstancia que no acreditó.

b) Como segundo indicio ha de valorarse el hecho de la posesión de la libreta de ahorros por parte de la acusada y su conocimiento del número PIN. Ésta pretextó que sólo la tuvo ese día. La víctima, por el contrario, dijo que aquélla se la pidió cuando empezó a trabajar en su casa. Los agentes, como meros testigos de referencia, dijeron que la acusada les reconoció que la libreta la tenía desde hacía tiempo para ir sacando dinero del cajero cuando fuera necesario, con la autorización del Sr. Marcos . Es claro que las declaraciones testificales de referencia de los agentes policiales no sirven para acreditar la realidad del hecho manifestado (la posesión habitual de la libreta), pero, como aclara la STS de 5.11.08 , pueden servir de complemento para reforzar lo acreditado por otros medios o de instrumento para contrastar la fiabilidad o credibilidad de otro testigo directo. Por tanto, si la acusada proporcionó a los agentes policiales una explicación distinta que la que dio en el plenario, al menos cabe afirmar que su testimonio es poco fiable, lo que permite otorgar mayor peso probatorio a la declaración del Sr. Marcos . En cuanto al conocimiento del número PIN, la acusada reconoció que se lo proporcionó el testigo, si bien sólo para una extracción que no llegó a materializarse. En cualquier caso, de lo anterior resulta que conocía dicho número.

c) Un tercer indicio es el dato, acreditado mediante la declaración testifical del Sr. Luis Alberto , acerca de cuya credibilidad no existen dudas, de que durante el tiempo que la acusada reconoció haber trabajado para el Sr. Marcos no se observaron mejoras ni en el domicilio, ni en las condiciones de vida de éste. Tal indicio se compadece mal con la afirmación de la acusada de que ayudaba al Sr. Marcos en los quehaceres diarios, y presenta mayor compatibilidad con la hipótesis acusatoria, expresiva de que entró en la vida de aquél para obtener un beneficio económico ilícito.

d) Por último, las extracciones de dinero, siempre de la misma cuantía y acreditadas mediante la fotocopia no impugnada de la libreta, coinciden en el tiempo con el período durante el cual la acusada supuestamente trabajó para la víctima, período reconocido por aquélla al principio de su declaración.

e) El conjunto de indicios que se acaba de señalar es plenamente compatible con la hipótesis acusatoria. No existe hipótesis defensiva (el escrito de defensa fue estrictamente negativo). La versión de la acusada se desecha, ya que el único medio de prueba que la sustenta es su declaración que se ha calificado como de poco fiable, sin dejar de señalar que tal versión es poco creíble. En definitiva, la acusada dijo que Marcos siempre estaba en mal estado, por lo que no se entiende qué problema específico tuvo el día de autos para entregarle, de modo excepcional, la citada libreta, que no hubiera tenido antes. Por la defensa se invocó la eventual presencia de otra persona en la casa. Ciertamente, el testigo aludió a una tal Silvia, quien en ocasiones habría acudido al domicilio. Ahora bien, lo cierto es que la acusada manifestó que nadie visitaba, al menos durante el período en que ella trabajó para Marcos , el domicilio de éste, por lo que la alusión a Silvia en modo alguno crea una duda razonable acerca de la autoría de Flora , atendida la contundencia de la prueba de cargo.

1.5. En conclusión, la prueba ha sido valorada correctamente, y la misma acredita, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos y la participación de la acusada en ellos.

SEGUNDO.- Segundo motivo de recurso: infracción de norma legal por indebida aplicación de los artículos 248 c ) y 249 del Código Penal . 2.1. Los hechos acontecen durante los meses de agosto a octubre, ambos inclusive, de 2007, razón por la cual, según la apelante, no cabe aplicar el artículo 248 c) CP , tal y como hizo la sentencia cuya revocación se pretende, ya que su introducción se operó por LO 5/2010 de fecha posterior. Estima que tampoco cabe la subsunción en el tipo del artículo 248.2 CP , vigente en el momento de los hechos, al no haber ninguna manipulación o alteración informática, ni en el tipo del delito de robo con fuerza, sin que quepa aplicar el tipo básico de la estafa al no haberse formulado acusación por el mismo.

2.2. Sabido es que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse ( STC 205/1989 ).

Lo anterior, sin embargo, no supone, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, que la sujeción de la condena a la acusación pueda ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso ( STC 10/1988 ). En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 ).

A esto es, precisamente, a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

2.3. En el caso que nos ocupa, la acusada, desde un principio, ha sido perfecta conocedora de los hechos por los que se le acusaba: la extracción de dinero de la cuenta bancaria de Marcos utilizando su libreta de ahorros a la que tuvo acceso por haberle sido entregada por la víctima prevaliéndose de su grave discapacidad. Dicha entrega se efectuó a fin de que la acusada realizara las compras necesarias para atender a las necesidades de Marcos y mantener en buen estado la vivienda, lo que no sucedió, y sin que la víctima pudiera hacer nada dada su discapacidad. La prueba practicada en el plenario tuvo por objeto acreditar tal hipótesis fáctica, ya anticipada en el escrito de conclusiones provisionales (folios 117 y ss). Descartada la subsunción en el delito de robo con fuerza en las cosas desde la STS 9.5.07 , ha de analizarse la viabilidad de la aplicación de las distintas modalidades de estafa en cuestión.

2.4. Ciertamente, la aplicabilidad del artículo 248.2 CP en su redacción vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos, es discutible. Como recuerda la STS nº 860/2008, de 17.12.08 , '...Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuáles son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la Empresa.

El tipo penal del art. 248.2 CP . 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.

Asimismo no resulta ocioso recordar La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo', de fecha 28 de Mayo de 2001', dispone en su art. 3 º que 'Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos. (F. J. 2º)

...Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado, la conducta de quien, sin tener autorización para utilizar el servicio BBVA net Office para realizar transferencias para realizar pagos, accede al mismo aprovechando que tal servicio no tenía clave para realizar transferencias de fondos, dirige a la entidad bancaria el preceptivo y habitual fax firmado por un administrador autorizando una transferencia a favor de un proveedor real y por una operación también real y valida, pero enviándolo en primer lugar, a un número inexistente para que la operación quedase inicialmente frustrada, y a continuación a través del servicio BBVA net office realizar la transferencia a su propia cuenta, esto es está alterando o modificando el número de las cuentas corrientes a las que debía ir a parar el dinero, aparentando ser las cuentas corrientes de los proveedores de la empresa, no cabe duda de que está empleando un artificio ante el banco o entidad de crédito a quien suministra los datos requeridos para que se produzca una transferencia de fondos a sus propias cuentas, y no solo finge unas operaciones realmente autorizadas, sino que consigue que las mismas pasaran inadvertidas en la cuenta de la empresa, en la que aparecen realizados los cargos a favor del cliente designado en el fax, con la consiguiente disminución de su patrimonio, ha de considerarse como constitutiva del 'artificio semejante a la manipulación informática' que consigue la transferencia inconsentida de fondos.

Consecuentemente el delito cometido es la estafa del art. 248.2 CP . en cuanto ha habido ánimo de lucro, engaño integrado por el artificio semejante a los informáticos y transferencia indebida de fondos, y no el delito de apropiación indebida que propugna la Sala de instancia, por cuanto en este delito la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, y en este caso la acusada no estaba en posesión legitima ni ilegitima de los fondos en cuanto no estaba autorizada para efectuar pagos'. (F. J. 3º)

Partiendo de la señalada doctrina, es evidente que en el presente caso, técnicamente, no existió manipulación informática, sino la utilización de la clave bancaria de la libreta de ahorros para operar desde el cajero, a la que se había tenido acceso por habérsela proporcionado la víctima, y sin que la cláusula 'artificios semejantes' permita el encaje del supuesto fáctico, pues la semejanza se predica precisamente de la manipulación informática. Cuestión distinta, como veremos, es la aplicabilidad del tipo básico de la estafa.

2.5. Descartada la aplicación del artículo 248.2, exigencias del principio de legalidad en su vertiente de irretroactividad de las disposiciones desfavorables impiden la aplicación del artículo 248.2 c), norma que contempla una conducta que, además, se encontraría con un óbice de tipicidad en este caso, ya que el precepto no contempla las libretas de ahorro, sino las tarjetas de débito o crédito y los cheques de viaje.

2.6. Distinta valoración merece la aplicación del tipo básico del delito de estafa.

Como señala la doctrina de la Sala II, la estafa se integra por los siguientes elementos:

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Por lo que respecta al 'engaño bastante', la sentencia: nº 1457/2005 de fecha 12.12.05 , partiendo de que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de personas discapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23- 9-97), señala que siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de 'engaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño.

En el caso que nos ocupa, la sentencia razona, y el hecho probado así lo recoge, que la acusada se sirvió de la discapacidad del sujeto para convencerle de que le cuidaría y atendería, prestando, además, servicio de limpieza del hogar y realizando las compras necesarias, con lo que consiguió la entrega de la libreta bancaria y la clave secreta. Sin embargo, las extracciones de dinero que iba haciendo a su antojo, sin control alguno de la víctima, al encontrarse impedida, las iba destinando a usos propios. Es conocido que el engaño típico puede venir configurado por la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen (asistencia, limpieza y cuidado, en el presente caso) cuando no hay voluntad alguna de cumplirlas desde un principio. Dicho engaño, por otro lado, se reputa idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial perseguido, atendidas las circunstancias personales de la víctima, quien, como se evidencia mediante el examen del CD que incorpora la grabación de la vista y la declaración de aquélla, carece de autonomía personal debido a la minusvalía física que padece y a su enolismo severo y grave.

Por otra parte, el acto de disposición patrimonial de la víctima en el delito de estafa no es preciso que sea realizado en forma activa, siendo admisibles los verificados a título omisivo o por mera tolerancia, tal y como destaca la STS 1341/2005, de fecha 18.11.2005 , por lo que la conducta de Marcos consistente en hacer entrega de la libreta de ahorros a la acusada junto con el número PIN, lo que facilitó la ejecución del plan ideado por aquélla, consistente en ir haciendo extracciones de forma periódica para beneficio propio, satisface la exigencia típica.

2.7. Quedaría por resolver la objeción relativa a si la mutación del título de condena afecta al derecho a conocer la acusación que ostenta la acusada, lo que, atendidas las razones expuestas en 2.2. merece una respuesta negativa. Es claro que los hechos declarados probados no introducen datos a los que las partes no hubieran tenido acceso tras la lectura del escrito de acusación, lo que permite destacar la existencia de una patente relación de inclusión entre los hechos que resultan de la nueva calificación y los que sirvieron para sostener la primigenia acusación.

La acusada ha dispuesto, además, de todos los elementos fácticos que integran la nueva calificación. La inclusión fáctica de los hechos que sirven de título de condena en la hipótesis normativa que sustentó la acusación es lo que permite, precisamente, la mutación.

La identidad de sustrato fáctico, con evidentes marcadores de inclusión, se completa además, con elementos periféricos homogeneizantes como el bien jurídico lesionado (el patrimonio) y el elemento subjetivo común a las figuras típicas (el ánimo de lucro).

Condiciones de transmutación a las que debe añadirse que el título de condena no supondrá, además, una modificación del reproche respecto al que constituía título primigenio de imputación, por lo que también se respeta otra condición extrínseca esencial derivada del principio acusatorio.

2.8. Así las cosas, procede la estimación parcial del recurso en el solo sentido de entender que los hechos integran un delito de estafa del artículo 248.1 CP .

TERCERO.- Tercer motivo de recurso: indebida consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, al tratarse de cualificada 3.1. Por razones sistemáticas analizaremos con carácter previo este motivo que, en recurso de apelación es cronológicamente el cuarto.

3.2. Se alude a la necesidad de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, atendido el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos (agosto a octubre de 2007).

3.3. De la lectura de las actuaciones se desprende lo siguiente: la acusada fue citada para prestar declaración como imputada por vez primera el 26.2.08 (folio 25), no compareciendo al llamamiento, por lo que volvió a ser citada, fijando como día el 15.12.09, día que tuvo que ser modificado a petición del Letrado de la defensa. El día señalado la acusada no compareció, por lo que se volvió a señalar la declaración fijando el día 18.2.10, día en que, nuevamente, la Sra. Flora dejó de acudir al señalamiento. Ello determinó que se ordenara su detención por auto de fecha 19.2.10, lo que permitió finalmente recibir declaración a aquélla como imputada en fecha 10.3.10. La Sala comparte, en consecuencia, el razonamiento de la Juzgadora de instancia que excluye la aplicación de la atenuante con el carácter de muy cualificada atendido el dato de que una parte relevante de la demora en el trámite se debió a la conducta obstruccionista de la Sra. Flora .

CUARTO.- Cuarto motivo de recurso: infracción de norma legal por indebida aplicación del artículo 66.1.1ª del Código Penal 4.1. La pena prevista para el delito de estafa oscila entre 6 meses y 3 años. Apreciada la continuidad delictiva la pena, en el presente caso no puede bajar de la mitad superior (21 a 36 meses). La Jueza de instancia impuso la pena en la extensión de 25 meses, por lo que se ajustó a la regla establecida en el artículo 66.1.1ª CP , pues pudo haber impuesto hasta los 28 meses. Asimismo, en la valoración tuvo en cuenta, y así lo motivó debidamente, las relaciones entre víctima y agresora, y la situación a la que abocó a la primera, tal y como señala el artículo 249 CP . Ningún reproche, por tanto, cabe hacer a la resolución impugnada.

QUINTO.- Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Flora contra la sentencia de fecha 19.10.12 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona REVOCANDO EN PARTE la mencionada resolución en el solo sentido de modificar el título de condena, condenando a la acusada como autora de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 CP y no de un delito de estafa del artículo 248.2 c) en la redacción operada por LO 5/2010 , manteniendo el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.