Sentencia Penal Nº 617/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 21/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

APELACION PENAL de SENTENCIA

ROLLO nº 21/2013.-

Diligencias Urgentes nº 222/2012 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Motril.-

JUZGADO DE LO PENAL nº DOS de MOTRIL (Juicio Rápido nº 451/2012).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 617/2013-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento de Diligencias Urgentes número 222/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Motril (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal número Dos de Motril, Juicio Oral Rápido número 451/2012 de dicho Juzgado, por un delito de amenazas de género. Son partes, además del Ministerio Fiscal, que se adhiere al recurso, como apelante: Felicidad , representada por la Procuradora Sra. María Teresa Esteva Ramos y defendida por la Letrado Sra. Dolores Tomás Rodríguez, y como apelado Pablo Jesús , representado por la Procuradora Sra. Marta Pueyo Planelles y defendido por el Letrado Sr. Pablo Porcel Saavedra, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sr. Magistrado Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal número Dos de Motril se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Quesobre las 16:30 horas del día 20 de agosto de 2.012 el acusado habló por teléfono en dos ocasiones con su exmujer Felicidad , de la que se encuentra separado legalmente desde hace tres años. No consta acreditado que en el curso de dichas conversaciones la amenazara diciéndola 'sabes lo que te va a pasar '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo absolver y absuelvo libremente a Pablo Jesús del delito por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la denunciante Felicidad , por los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba al existir prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia absolutoria dictada en la instancia es contestada en apelación por la denunciante, con la adhesión del Ministerio Fiscal, pues si aquella razonó que la declaración de la denunciante, ahora recurrente, Felicidad , no podía ser considerada prueba de cargo de entidad bastante para la acreditación de la existencia de las amenazas que se denunciaron, el recurso propone una nueva valoración de aquella prueba practicada en la primera instancia, a fin de que se alcance por esta Sala la convicción sobre la realidad de las expresiones intimidatorias que el acusado habría proferido a su exmujer. Hace el recurso especial mención de las declaraciones de la testigo María Antonieta , a la sazón madre de Felicidad , quien declaró haber presenciado episodios similares en numerosas ocasiones, aunque no llegaron a denunciarlos. En la ocasión denunciada, aunque no oyó lo que decía el acusado a su hija en la conversación mantenida por ambos, apreció el gran y creciente nerviosismo de Felicidad durante dicha conversación oyéndole decir qué es lo que me vas a hacer, o mátame ya de una vez. En cambio, el recurso aprecia numerosas contradicciones entre el acusado y su testigo (a su vez, su madre), acerca de quién llamó a quién.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser acogido. Como recuerda la Sentencia de esta misma Sección Segunda de la AP de Granada de fecha 9 de junio de 2006 , entre otras, lo primero que debe señalarse es que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el Juez de la primera instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades en aquel acto y les vio a todos; de ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Así, el error en la valoración de la prueba propiamente dicho se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces sí podrá ser revisada en la alzada. Ésta es la conclusión que se extrae de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando en su sentencia de 20 de septiembre de 2000 indica que 'la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial'.

Por lo demás, la pretensión del recurso necesita de una nueva valoración, en este segunda instancia, del material probatorio obtenido en el juicio oral, sin que este Tribunal haya presenciado con inmediación dicha prueba. Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior «ad quem», para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iuditium» ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una «reformatio in peius» ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

Nada se ha de oponer, según el mismo TC, a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto «por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba» el Juez «ad quem» se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo'(STC 172/97 , fundamento jurídico 4°; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, «puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo» (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez «a quo». Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador «a quo», sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de noviembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal «ad quem» revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1°, en relación con los fundamentos 9° y 11°).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal «ad quem» ( STC 198/2002 ).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria sin practicar de nuevo en la segunda, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción, con todos los inconvenientes que ello entraña (incluso de carácter legal dados los estrechos márgenes que para la celebración de prueba en la segunda instancia establece el art. 790.3 de la LECr ), sin garantía además de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos; o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, sólo cabe desestimar el motivo de apelación y confirmar la sentencia dictada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

TERCERO.- Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Teresa Esteva Ramos, en nombre y representación de Felicidad , debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.