Sentencia Penal Nº 617/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 7/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA
Rollo de Sala núm. 7/2012
Procedimiento Abreviado núm. 60/2006
Juzgado de Instruc. número 1 de Torremolinos.
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADOS
DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
SENTENCIA NUM. 617
En la ciudad de Málaga, 30 de octubre de 2013
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado
de Instrucción número 1 de Torremolinos, por un delito contra la salud pública contra los inculpados, Indalecio
, con DNI NUM000 , nacido en Almería, el NUM001 de 1979, hijo de Frida y de Leoncio , con domicilio
en AVENIDA000 , calle NUM002 puerta NUM003 de Almería, con antecedentes penales y en prisión
provisional por esta causa desde el 4 de febrero de 2006, hasta el 18 de mayo de 2007, asistido por la letrada
Dña. M. del Mar Haro Muñoz y representado por la Procuradora Dña. Virginia Múñoz Burrezo; Patricio , con
DNI NUM004 , nacido en Amería, el NUM005 de 1969, hijo de Milagrosa y Santos , con domicilio en
CALLE000 , bl. NUM006 portal NUM007 , NUM008 NUM009 . de Almería, con antecedentes penales
no computables, en prisión provisional por esta causa desde el 4 de febrero de 2006 hasta el 7 de marzo
de 2007, asistido por el Letrado D. José maría Corpas Bustamante y representado por la Procuradora Dña.
Virginia Muñoz Burrezo; Jesús Luis , con DNI NUM010 , nacido en Nijar (Almeria), el día NUM011 de
1969, hijo de María Angeles e Alexander , con domicilio en la AVENIDA001 , NUM012 El Viso de Nijar
(Almería), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 4 de febrero de 2006 hasta
el 21 de marzo de 2007, asistido por la Letrada Dña. Rosario Gómez Bravo y representado por la Procuradora
Dña. Consuelo Tapia Quintana; Efrain , con NIE NUM013 , nacido en Rumanía, el día NUM014 de 1968,
hijo de Eufrasia y Gonzalo , con domicilio en la AVENIDA002 , NUM015 Campohermoso (Almería),
sin antecedentes penales y en situación irregular en España, en prisión provisional por esta causa desde el
4 de febrero de 2006 hasta el 21 de julio de 2007, asistido por la Letrada Dña. Josefa Corbacho Ramírez
y representado por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga y Bermejo; Lucas , con DNI NUM016 ,
nacido en Almería el día NUM017 de 1975, hijo de Natalia y Plácido , con domicilio en la CALLE001 ,
Loma Cabrera CP 04120 (Almería), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde
el 23 de febrero de 2006 hasta el 19 de enero de 2007, asistido por el Letrado D. Ernesto Osuna Martínez y
representado por la Procuradora Dña. Sofia Díaz Chinchilla; Tomás , con DNI NUM018 , nacido en Almería

el día NUM019 de 1969, hijo de Violeta y Luis Manuel , con domicilio en CALLE002 NUM020 , NUM021
NUM022 La Cañada (Almería), sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el
16 de noviembre de 2007 hasta el 13 de marzo de 2008, asistido por la Letrada Dña. Mercedes Fernández
Saldaña y representado por el Procurador D. Enrique Carrión Mapelli; y Doroteo , con DNI NUM023 , nacido
en Silleda (Pontevedra), el día NUM024 de 1954, hijo de Guillerma y Gabriel , domiciliado en la RUA000
, NUM025 Bandeira Silleda (Pontevedra), sin antecedentes penales, asistido por el Letrado D. José Luis
Alonso Carrión y representado por la Procuradora Dña. Diana Suárez Escalona; ha sido parte el Ministerio
Fiscal y ponente la Iltma. Magistrada Dña. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción numero 1 de Torremolinos inició Diligencias Previas con el núm. 5156/2005 por supuesto delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, y notoria importancia, en las que aparecían como denunciados los anteriormente reseñados, Diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, número 60/2006 en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, así como a las defensas que también evacuaron el de calificación y seguidamente, el Juzgado acordó la apertura de juicio oral y ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista oral los días 8, 9 y 10 de octubre de 2013, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensas, salvo los acusados, Romulo y Víctor , ambos en situación de rebeldía, y el también acusado Luis Andrés , fallecido en el curso del procedimiento.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de: Un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño, de los artículos 368 , 369.1.2 ª y 6 ª y 370.2.3 del Código Penal .

Un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 3691.2.6 . y 370.3 del mismo texto legal .

Un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.6 y 370.3 del mismo cuerpo legal , reputando responsables en concepto de autores a los imputados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para Doroteo , por el primer delito, la pena de 5 años, 7 meses y 15 días de prisión; para Tomás y Lucas , por el segundo delito, 4 años y 9 meses de prisión y para Jesús Luis , Indalecio , Patricio y Efrain , por el tercer delito, la pena de 3 años y 9 meses de prisión; y para todos ellos, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 74.888.346 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de arresto sustitutorio, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal . Y las costas procesales.

Procédase al Comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos, conforme a lo previsto en el artículo 374 del CP , debiendo procederse a la total destrucción de la droga, una vez firme la sentencia y al ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico y Otros Delitos Relacionados.



CUARTO.- Las defensas en el mismo trámite, elevaron a definitivas las siguientes: La defensa de D. Indalecio solicitó la libre absolución de su defendido, no existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y como alternativa, que se aprecie error invencible en su representado, y para el caso de condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de D. Patricio , solicitó la libre absolución de su defendido, por no existir prueba de cargo suficiente, en su caso error invencible de su representado, no habiendo intervenido en ninguna conversación telefónica.

La defensa de D. Jesús Luis , solicitó la libre absolución de su defendido, solicitando la nulidad de las intervenciones telefónicas, de la diligencias de aprehensión y pesaje de la droga, y alternativamente que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de D. Efrain solicitó la libre absolución de su defendido, interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas, el peso, análisis y cadena de custodia de la droga, así como la destrucción de la misma, alegando igualmente error invencible en la persona de su defendido y alternativamente, caso de condena, aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de D. Lucas , solicitó la absolución de su defendido por absoluta falta de prueba de cargo, en virtud del principio de presunción de inocencia, alegando la interrupción de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, la nulidad de las intervenciones telefónicas y nulidad de los oficios policiales y autos autorizantes de la intervención; y alternativamente, caso de condena, aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de D. Tomás , solicitó la libre absolución de su defendido por falta absoluta de prueba de cargo; nulidad de las intervención telefónicas; falta de competencia del juzgador, interrupción de la cadena de custodia.

La defensa de D. Doroteo , solicitó la libre absolución de su defendido, por absoluta prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

HECHOS PROBADOS.

Como resultado de las investigaciones realizadas a partir del mes de octubre de 2005 hasta el 2 de febrero de 2006, en el ámbito de la lucha contra el narcotráfico por el Grupo Unidad de Drogas y Crimen Organizado Costa del Sol UDYCO, y el Grupo UDYCO Central Sección GRECO II, se tuvo conocimiento de la actividad desarrollada por un grupo de personas, entre ellas, los acusados, relacionadas con el transporte de hachís de importantes cantidades desde Marruecos a España, concretamente en el caso enjuiciado, a las costas de Almería.

Las investigaciones se iniciaron a raíz de las intervenciones telefónicas de los números de teléfonos móviles NUM026 y NUM027 , usados respectivamente por los conocidos como Pulpo y Corsario , no enjuiciados en esta causa, al no haber sido plenamente identificados ni localizados, siendo el segundo el que de forma continuada y hasta el final de la operación llevada a cabo se mantuvo en contacto telefónico con los acusados Doroteo , Tomás y Lucas ; las intervenciones mencionadas fueron debidamente autorizadas mediante auto de 18 de octubre de 2005 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos .

A partir de estas autorización inicial, la investigación emprendida determinó nuevas solicitudes policiales y autorizaciones judiciales para numerosas intervenciones telefónicas, prórrogas y ceses de las mismas, entre ellas, las de los acusados en este procedimiento; así se llevaron a cabo las intervenciones de los teléfonos móviles, además de los usados e intervenidos a Corsario , a Doroteo los números NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 y NUM030 ; a Tomás , los números NUM033 y NUM034 ; a Lucas los números NUM035 ., NUM036 y NUM037 ; a Luis Andrés (fallecido) el Número NUM038 ; igualmente se intervinieron otros teléfonos de personas relacionadas con los anteriores, que no han sido acusado al no ser plenamente identificadas ni localizadas.

Simultáneamente a las intervenciones telefónicas reseñadas y según avanzaban las mismas, los agentes intervinientes llevaron a cabo vigilancias y seguimientos respecto a los acusados, pudiéndose concretar el momento y la forma en que se llevaría a cabo la operación, prevista en un primer momento para los días 28 y 29 de diciembre, pero que finalmente hubo de ser pospuesta, debido a las malas condiciones climatológicas, llevándose a cabo finalmente el día 2 de febrero de 2006 y culminando con la aprehensión de 5.859.808 gramos de hachís, con un THC de 8,54 %, y con la detención de los tripulantes y patrón de la embarcación.

Siguiendo siempre instrucciones del acusado Doroteo que sería el encargado de encontrar el punto más adecuado para la recepción de la droga en la costa española, los encargados de procurar los medios materiales y personales para llevar a cabo la operación por mar y tierra y el posterior almacenaje del hachís, los acusados, Tomás y Lucas , siendo el primero el que a su vez contacta con el acusado Luis Andrés (fallecido), encargado de conseguir la tripulación y personal para llevar a cabo el alijo en alta mar y en tierra, contactando ambos a su vez con el acusado Jesús Luis que será el patrón de la embarcación que tendrá que encontrarse en alta mar con la procedente de las costas de Marruecos, para llevar a cabo del trasbordo del hachís de una a otra embarcación.

A tal efecto Jesús Luis con fecha 29 de noviembre alquiló a Jose Manuel , no encausado, la embarcación ' DIRECCION000 ', matrícula IJ-....-..../.... , de su propiedad; al mismo tiempo Luis Andrés se encarga de reclutar a la tripulación, contactando con los acusados Indalecio , Patricio , Efrain y Víctor (en situación de rebeldía este último), ambos ciudadanos rumanos, en situación irregular en España.

El día 1 de febrero de 2006 los acusados Lucas y Tomás quedan al mando de la ejecución material de la operación, siguiendo instrucciones directas de Doroteo , que a su vez está en contacto directo y continuo con Corsario , señalándole éste el lugar exacto donde tendría lugar el trasbordo en alta mar y fijándose el desembarco en la costa de Almeria (Roquetas de Mar).

Ese mismo día durante la mañana, Luis Andrés a bordo del vehículo Renault Laguna matrícula K-....- IG , propiedad de Tomás , recoge a Indalecio y a Patricio , parte de la tripulación, y se reúne con Lucas y Tomás , a bordo de otro vehículo, conducido por el primero, matrícula ....-JQR , manteniendo una reunión, tras estacionar los vehículos y, separándose a continuación; dirigiéndose Luis Andrés con Indalecio y Patricio al Puerto pesquero de la localidad de Roquetas de Mar, dejando a éstos dos últimos junto al lugar donde se encontraba amarrada la embarcación ' DIRECCION000 '.

Sobre las 15 horas llega al puerto pesquero el acusado, Jesús Luis , a bordo de un vehículo Mercedes Clase A 170 CDI, matrícula .... NMX que conduce una persona desconocida, manteniendo una reunión con otros dos individuos no identificados, a bordo de un Volkswagen Golf matrícula ....-THT , con cristales laterales y traseros tintados, que abandonar el lugar a continuación.

Poco después, sobre las 17 horas, se reúnen con Alexander , patrón del barco, el resto de la tripulación, Indalecio , Patricio , Víctor (en rebeldía) y Efrain y se hacen a la mar.

A partir de este momento los agentes intervinientes solicitan el apoyo operativo del Servicio de Vigilancia Aduanera para poder observar a la embarcación pesquera DIRECCION000 , una vez sale del Puerto de Roquetas de Mar, pudiendo comprobar el helicóptero Argos II del S.V.A. como sobre las 2.00 horas se acerca a la misma un embarcación semirígida y realiza un trasvase de fardos que se prolonga por un espacio de unos 25 minutos, separándose las embarcaciones y, procediéndose a continuación al abordaje de la embarcación pesquera DIRECCION000 , sobre las 5.00 horas por la Patrullera Fénix del S.V.A, en el momento en que el pesquero se encontraba cerca del Puerto de San Leoncio de Almería, siendo detenidos todos sus ocupantes, Jesús Luis , Patricio , Indalecio , Efrain , Víctor y Romulo .

El punto de encuentro de las embarcaciones antes descritas tuvo lugar a unas 19 millas de la costa de Almería, tal como habían convenido Corsario y los acusados a través de los contactos telefónicos llevados a cabo, y en el momento de encontrarse, subió al DIRECCION000 , el también acusado y no enjuiciado, en situación de rebeldía, Romulo , ciudadano marroquí, supuestamente encargado por los proveedores de la droga para asegurar su entrega.

Una vez llevadas a cabo las detenciones señaladas, se solicita del Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos, autorización para proceder a la entrada y registro del barco ' DIRECCION000 ', la cual es autorizada judicialmente mediante auto de la misma fecha, hallándose en su interior, en la popa del barco, tras una trampilla 90 fardos de arpillera, conteniendo pastillas de hachís, envueltas en celofán marrón y negro; bajo la cabina del piloto, en la bodega, otros 97 fardos envuelto de la misma forma, conteniendo igualmente hachís; en total 187 fardos, que una vez analizados y pesados resultaron contener 5.859.808 gramos de hachís con un THC del 8,54 %, con un precio en el mercado ilícito, en el año 2006, de 24.962.782 euros.

El día 20 de febrero se localizó y detuvo al acusado Lucas , llevando consigo diversos teléfonos y tarjetas operativas, entre ellos, uno de los intervenidos en esta causa, con número NUM037 .

En el mismo día tuvo lugar la detención del acusado Luis Andrés (fallecido posteriormente), llevando consigo el teléfono móvil número NUM038 , también intervenido en esta causa.

No pudieron ser localizados ni detenidos hasta pasados varios meses, los acusados Doroteo y Tomás .

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS. PRIMERA.- Todas las defensas en el trámite previo a la celebración del juicio oral, tal como se ha recogido en los antecedentes de hecho, alegaron vulneración de derechos fundamenales, concretamente infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución , referida a la intervención de las conversiones telefónicas, oficios policiales y resoluciones judiciales que ampararon las mismas, nulidad de las diligencias de pesaje y análisis de la sustancia estupefaciente e interrupción de la cadena de custodia.

Las defensas hacen pivotar la lesión al derecho fundamental en la falta de motivación de los autos, derivada de la insuficiencia de los oficios policiales, considerando que existe una falta de justificación de la medida adoptada en atención a los indicios o datos objetivos que la Policía puso de manifiesto en sus solicitudes, insuficientes para que el Instructor pudiera verificar el juicio de ponderación y de necesidad de la medida y su justificación, pues los datos objetivos o indicios aportados tanto en relación al delito investigado como respecto de las personas destinatarias de la injerencia no permitían razonablemente deducir, según las defensas, la posible comisión de un delito contra la salud pública, ni la participación de las personas investigadas y por ello no legitimaban la intervención de sus comunicaciones, tratándose éstas de interceptaciones telefónicas meramente prospectivas o de rastreo, aludiendo igualmente a la falta de acreditación sobre la identificación de las voces que no pudo llevarse a cabo, por la mala calidad de las grabaciones, de acuerdo con el informe pericial que consta en las actuaciones, así como la selección de las conversaciones que se realizó por parte de los agentes policiales intervinientes; y por la defensa de Indalecio , se alegó la falta de competencia del Juzgado de Instrucción, correspondiendo ésta a los Juzgados de Almería, lugar en donde se aprehendió la sustancia estupefaciente y no a los de Torremolinos.

Por el Ministerio Fiscal se informó respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, alega la suficiencia y pertinencia de los oficios policiales y la debida fundamentación de los autos que las autorizaron, estando perfectamente admitidos y avalados por el Tribunal Supremo la pertinencia de la remisión a los oficios, que aluden a la existencia de indicios e informaciones confidenciales; siendo cuestión de prueba la identificación de las voces, así como la diligencia de pesaje y análisis de la sustancia estupefaciente; y respecto de la falta de competencia, es una cuestión ya resuelta en su momento por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía mediante auto de fecha 10 de marzo de 2006 , declarando competente para la instrucción de la causa al Juzgado de Instrucción número 1 de los de Torremolinos.

Ya desde el inicio de las primeras intervenciones solicitadas y autorizadas mediante auto, (oficios de 18 y 26 de octubre , 25 de noviembre y 14 de diciembre de 2005 y autos judiciales de 18 y 27 de octubre , 25 de noviembre y 14 de diciembre de 2005 ), pueden observarse las continuas y numerosas conversaciones mantenidas entre Corsario y Doroteo , a través de los diversos terminales móviles recogidos en los hechos probados, usados por los mismos, sin perjuicio de que evidentemente aparezcan en las conversaciones otras personas que se relacionan con los mismos, que finalmente no han sido completamente identificadas ni detenidas; simultáneamente a las grabaciones se va haciendo entrega en el Juzgado de las transcripciones realizadas, al mismo tiempo que se dictan autos de prórroga, ceses o nuevas intervenciones telefónicas bien de móviles usados por los primeros investigados ( Corsario y Doroteo ) o por otros acusados que van incorporándose a las mismas, entre ellos Lucas , Luis Andrés y Tomás .

Constan igualmente en las actuaciones, las diversas transcripciones que se van realizando, y enviando al Juzgado, a los folios 19 al 44 las primeras, folios 60 al 72 o las contenidas en los folios 80 al 144, 155 al 168 (todas ellas del tomo I) remitiéndose igualmente los CD originales, pertenecientes a los móviles NUM039 , usado por varón no identificado que responde al nombre de Luis Enrique y NUM028 , usado por Doroteo , con las trascripciones de las conversaciones más relevantes; dos CD, ambos del teléfono NUM028 , pertenecientes a Doroteo , y los CD de los móviles NUM030 y NUM032 , así como las transcripciones; CD correspondiente al teléfono NUM035 y NUM036 , usados los dos por Lucas ; CD correspondiente al móvil NUM034 , usado por Tomás ; CD perteneciente al móvil NUM038 utilizado por Luis Andrés ; constando igualmente nuevas transcripciones a los folios 486 a 504 y 655 a 759, tomo II y finalmente las actas de las correspondientes adveraciones, folios 1265, 1503 y 1504, 1538 y 1539 (tomo IV), en las que se hace constan por el Secretario del Juzgado que su contenido coincide sustancialmente con los resúmenes y las trascripciones literales aportadas a la causa, haciendo dos salvedades en cuanto a la conversación del día 22 de diciembre de 2005, a las 16.55 horas que no consta grabada y la conversación del 26 de diciembre de 2005, a las 18.52 que no consta el soporte.

La solicitud de intervención telefónica tiene lugar en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la existencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil.

Se trata precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto pueda establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismo la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación ( STS. 609/2010 ).

Los indicios no deben confundirse con los que justifican un auto de procesamiento, por ello deben tener una menor consistencia, obvia por otra parte, ya que aquí se está ante el inicio de una investigación judicializada por la necesidad de la autorización judicial, y no ante la conclusión de la encuesta judicial que justifica el dictado de un auto de procesamiento, exteriorizador de un juicio de probabilidad.

En el presente caso basta que se ofrezcan 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' en relación a la posible comisión de un tráfico de drogas y a la posible implicación en el mismo de la persona cuyo teléfono es objeto de intervención, y por ello mismo, los datos facilitados deben ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe valorarlos para acceder o no a la intervención solicitada, pues es el caso que si bien la policía judicial, en la solicitud de mandamiento de intervención telefónica o de cualquier otro registro le pide al juez que éste le 'mande' hacer justo lo que quiere la policía, no lo es menos que frente a esta petición, el Juez no asume una posición de mero vicariato accediendo a lo que se le solicita, sino que como titular de la jurisdicción debe valorar la instrucción policial previa efectuada para, verificar si aparecen datos suficientes como para, en el indispensable juicio de ponderación, estimar justificado el sacrificio del derecho fundamental ante la probabilidad de la posible existencia del delito y de la implicación de la persona concernida, siendo necesario tal medio de investigación para seguir avanzando De acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, entre otras y recogiendo las anteriores, la STS 9/2010, de 22 de enero detalla los requisitos que, según doctrina de la propia Sala, han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas: 1) la exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de la comunicaciones telefónicas; 2) la finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo; 3) la excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo; 4) la proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida; 5) la limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 ) periodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal; 6) la especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos; 7) la medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales; 8) la existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente; 9) la existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe que sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste; 10) que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte; 11) la exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

Pues bien, examinando ya las actuaciones desde la doctrina apuntada, el primero de los autos que da inicio a las intervenciones telefónicas, de fecha , 18 de octubre de 2005, del Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos, si bien es conciso y escueto, no está huérfano de fundamentación, remitiéndose al oficio del grupo UDYCO, de la misma fecha, en la que se detallan las investigaciones iniciadas, las vigilancias y los seguimientos llevados a cabo a raíz de informaciones confidenciales, dando cuenta los funcionarios actuantes de las actividades de un grupo de personas dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes en grandes cantidades, que supondría la existencia de dos organizaciones, un grupo actuaría en Marruecos que serían los proveedores de la droga y, otro en España, que se encargarían de recepcionarla en alta mar para transportarla a un lugar de las costas españolas, usando barcos pesqueros y embarcaciones neumáticas, identificándose ya desde el primer momento al conocido como Corsario y dentro del grupo de los españoles, a Doroteo .

En los sucesivos oficios policiales, además de los ya señalados, de 12, 17, 20, 25, 27 y 30 de enero de 2006 (folios 174 y ss, Tomo I) se continúa proporcionando abundante información sobre las actividades y comunicaciones de los implicados, no sólo a través de las escuchas telefónicas, sino de la numerosas vigilancias y seguimientos que llevan a cabo, ultimando los preparativos para la operación que se llevará a cabo finalmente en la madrugada del día 1 al 2 de febrero de 2006, continuando intervenidos algunos de los móviles, al no ser detenidos en el lugar de los hechos, algunos de los acusados; tales informaciones, legitiman y justifican sobradamente las intervenciones telefónicas, autorizadas judicialmente, a través de los autos ya mencionados y los de fecha 13, 17, 20, 27 y 30 de enero de 2006 (folios 182 y ss. Tomo I), ciertamente concisos y escuetos, pero que remiten en todo momento a los oficios policiales, que como ya hemos señalado, está perfectamente admitida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Los autos dictados por el Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos, si bies es cierto que no puede considerarse un modelo de fundamentación, también lo es que no adolecen de ella, en ningún caso podría provocar su nulidad tal como pretenden las defensas de los acusados, pues contiene la fundamentación suficiente, y la remisión a los oficios policiales ampliamente detallados del Grupo investigador, y de forma prácticamente inmediata se va dando cuenta a la instructora del resultado de las intervenciones y escuchas, remitiendo continuamente las transcripciones que se van realizando, que como ya se ha recogido, fueron debidamente adveradas y cotejadas por el Secretario judicial, con citación de las partes, las cuales sólo acudieron en algunas de las sesiones, no compareciendo en la mayor parte de ellas; sin que pueda obviarse por último que el tiempo durante el cual se prolongaron las intervenciones telefónicas no fue en modo alguno excesivo, siéndolo durante tres y meses y medio, considerándose en definitiva, proporcional y de utilidad la medida adoptada en orden a averiguar el verdadero ámbito de la actividad de tráfico de drogas, determinar en toda su extensión todas las personas que pudieran formar parte de una supuesta organización que en el primer momento se desconocía.

La medida cubre el estándar de motivación exigido por la jurisprudencia, así: existía ya conocimiento de la posible actividad de algunos de los individuos investigados, la intervención no fue puramente prospectiva, sino basada en fuentes de investigación policial ya iniciadas, los hechos a los que se refiere la investigación se refieren a un delito grave y la intervención recayó sobre los usuarios habituales de las líneas y en los autos dictados se deja constancia del número o números de teléfono sobre los que recae la intervención, la identidad de las personas a la que corresponde, la determinación del tiempo que debe durar la intervención y los periodos de dación de cuenta a la autoridad judicial.

A partir de la intervención inicial, todas las que se han producido viene determinadas por el resultado de las intervenciones anteriores, que van poniendo de relieve la participación de otros implicados, emitiéndose los correspondientes informes policiales, sin duda numerosos, detallados y extensos, que sirven de fundamento al resto de las resoluciones.

Ciertamente fueron numerosos los teléfonos intervenidos, porque muchos fueron los utilizados por los investigados, especialmente en el caso de Doroteo y Corsario , los cuales cambiaban continuamente de terminales y de tarjeta, como por otra parte es usual en este tipo de actividades, en la que los investigados dejan inactivos algunos teléfonos precisamente para dificultar la labor investigadora, todo lo cual no determina por sí mismo la nulidad de la medida adoptada, dada la amplitud de la investigación y la gran actividad desarrollada por algunos de los acusados.

La existencia de conversaciones con indicios claros de la actividad a la que cada uno de ellos se dedicaba, siendo estos datos los que han de analizarse para determinar si desde un examen ex ante de tales datos o informaciones y sin tener en cuenta lo que luego se descubrió y averiguó, cabría desprenderse la presencia de indicios o elementos que permitieran hacer pensar que el resto de acusados que sufrieron intervenciones pudieran estar involucrados o participando en un delito contra la salud pública, de tal modo que la intervención de sus comunicaciones pudiera estimarse justificada en atención a las informaciones policiales proporcionadas.

La Sala entiende en definitiva que los datos ofrecidos en las diferentes solicitudes, el contenido de las conversaciones transcritas, analizadas y puestas en relación con las que se iban produciendo con anterioridad, eran sugestivas de actividad delictiva y permitían extraer por parte de la Instructora la sumaria convicción de que la versión e hipótesis policial respecto a que dichos usuarios podían estar dedicándose al tráfico de hachís desde Marruecos a las costas españolas, resultaba factible y por ello aparece justificada la intervención de las comunicaciones de tales teléfonos, aún cuando en el momento de dictarse los distintos autos no todos los usuarios estuviesen perfectamente identificados, o identificados por los alias o apodos, siéndolo posteriormente.

Concluyéndose por tanto que existían sospechas razonables, indicios claros, no meramente prospectivos y las mismas cumplen los requisitos establecidos de forma reiterada por nuestra Jurisprudencia en numerosas sentencias, así las SSTS de 6 de noviembre de 2000 , 3 de junio de 2002 , 13 de enero de 2004 y 7 de febrero de 2005 , y entre las más recientes la STS 644/2012, de 18 de julio .

Ya anteriormente se han ido reseñando todas y cada una de las adveraciones o cotejos que fue realizando el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción, según se iban remitiendo los CDs por la policía judicial de forma prácticamente inmediata, conforme lo ordenaba la Instructora.

Ha de tenerse en cuenta en este punto que una vez superados los controles de legalidad constitucional ya analizados y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

Y en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente y por tanto prescindible, que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo estas son imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la trascripción ni completa, ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial, como ha ocurrido en el caso enjuiciado.

Al hilo de las alegaciones de algunas de las defensas, en cuanto a la selección realizada por los agentes de la policía nacional, ha de señalarse que ningún precepto dispone que el Juez deba oír todas las cintas en las que se han recogido las conversaciones intervenidas, ni que el Secretario deba oír y cotejar las transcripciones, ni que deba procederse a su audición en el juicio oral, sino que una vez incorporadas a la causa, sean las partes las que designen lo que quieren oír en el juicio para su utilización como fuente probatoria de los hechos, y sobre ellas proponer las pruebas que consideren convenientes en orden a asegurar la correspondencia de las voces con las de los acusados.

Y en este punto, hemos de señalar respecto a la identificación de las voces, independientemente de que según el informe pericial que obra en las actuaciones a los folios 1677-1685, Tomo V, no fue posible realizar informe pericial de identificación de hablantes suficientemente fiable, debido a que las grabaciones objeto de estudio presentan una deficiente calidad, lo cierto es, tal como señaló el Ministerio Fiscal, que se trata de una cuestión de prueba, que puede ser suplida por otras diligencias, tales como la concreción de los sujetos que utilizan las distintas terminales, la vigilancia y seguimiento de los mismos tras las conversaciones que vienen a corroborar con sus actos lo mantenido en las conversaciones, las reuniones, las citas, los contactos personales observados por los agentes intervinientes, y desde luego las propias declaraciones de los inculpados, como es el caso de Doroteo , que en la diligencia de reconocimiento de voz, manifestó de forma ambigua 'que no le sonaba, que no estaba seguro, que no sabía si era él, que tenía dudas, que es posible que una de las voces que se escuchan sea la de él...'.

Cabe mencionar al respecto, la STS 351/2004, de 17 de marzo , en la que el Alto Tribunal declara que no es necesario que el control judicial se extienda a la depuración de las conversaciones, o la STS 1592/2003, de 25 de noviembre , en la que manifiesta que para la concesión de las sucesivas prórrogas, no hay necesidad de entrega de las cintas ni de las transcripciones ni de la escucha por el Juez.

Y la 940/2008, de 18 de diciembre que señala que cuando se acuerda la prórroga de una intervención telefónica anteriormente autorizada, no es necesaria la previa audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos. Las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar las prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga.

La ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje.

Por último, constan en autos, como ya hemos referido ampliamente, las daciones periódicas y numerosas de la fuerza instructora a la juez de instrucción a quien se le daba cuenta de los resultados de las intervenciones y así se solicitaban nuevas intervenciones o prórrogas de las existentes, o de las razones de los ceses, tras comunicar su contenido esencial y las líneas de investigación.

En el caso de autos se ha comprobado que la adveración se llevó a cabo puntualmente, no existiendo por tanto quebrantamiento alguno de legalidad ordinaria.

Justificada la regularidad constitucional y legal de las intervenciones telefónicas, las pruebas posteriores participan de la misma legalidad.

CUESTIONES PREVIAS. SEGUNDA.- Plantean algunas de las defensas la falta de competencia del órgano judicial, manteniendo que habiéndose hallado la sustancia estupefaciente en la costa de Almería, serían competentes los juzgados de Almeria, y no los de Torremolinos, concretamente el Juzgado de Instrucción número 1.

Baste recordar al respecto que tal cuestión ya fue planteada, debatida y resuelta durante la fase de instrucción de la causa, dictándose por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, mediante auto número 14 de fecha 10 de marzo de 2006 , en el cual se dejaba claro que la competencia, de conformidad con el artículo 14 de la L.E.Crim ., era del Juzgado de Torremolinos, lugar en el que se iniciaron las actuaciones y al que corresponde culminar la instrucción de la causa, siendo en Torremolinos donde se desarrolló el núcleo fundamental de la actividad delictiva investigada, resultando accesorio que la aprehensión de la droga tuviese lugar en Almería, en lo que no fue más que un episodio accidental del ilícito tráfico que se venía investigando.

CUESTIONES PREVIAS. TERCERA.- Por último se impugnó el análisis de la droga incautada y el pesaje, así como la interrupción de la cadena de custodia determinantes de nulidad, afectando al derecho a la presunción de inocencia y a la existencia de un proceso con todas las garantías.

Pues bien, en primer lugar ha de señalarse al respecto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras, las más recientes, SS. 4 de junio de 2010 , 10 de marzo de 2011 , 25 de abril de 2012 y 9 de julio de 2013 , que la irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser el caso, no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

En el mismo sentido numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, la SAP de Barcelona de 10 de junio de 2013 , SAP de Huelva de 28 de junio de 2013 ; SAP de Pontevedra de 25 de junio de 2013 o la SAP de Murcia de 9 de julio de 2013 .

Y concretamente la STS de 25 de abril de 2012 (ROJ: STS 3484/2012 ) señala expresamente que '...

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación'.

De lo actuado en esta causa se pone de manifiesto que no se produjo retraso alguno entre la aprehensión de la sustancia estupefaciente, en el interior de la embarcación, y su traslado a las dependencias de la Subdelegación del Gobierno de Almería, el mismo día 2 de febrero de 2006, para su pesaje, análisis y custodia.

A raíz de la intervención de la patrullera Fénix del Servicio de Vigilancia Aduanera, abordando la embarcación donde había sido transbordada la sustancia estupefaciente, cuando se dirigía hacia el Puerto de San José de Almería, los funcionarios policiales actuantes solicitan al Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos autorización para la entrada y registro de la embarcación denominada ' DIRECCION000 ', siendo éste concedido mediante auto de fecha 2 de febrero de 2006, practicándose el mismo que se inicia a las 14.15 horas del mismo día, en presencia del Secretario judicial y los agentes policiales NUM040 , NUM041 , NUM042 y el funcionario de vigilancia aduanera NUM043 , en presencia del acusado Jesús Luis , el cual manifiesta en ese acto, ser el arrendatario del mismo.

A partir de este momento, la sustancia aprehendida es trasladada para su custodia, análisis y pesaje a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Almería; consta en las actuaciones al folio 884 el informe pericial, en cuanto al peso de tales sustancias, 5.859.808 gramos de hachís, con un THC medio del 8,54 %, cantidad que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 24.962.782 euros, firmado por la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de drogas, Dña. Tomasa , Consta igualmente en las actuaciones, al folio 870, el acta de aprehensión y entrega a la autoridad sanitaria, firmada por la unidad aprehensora y el recibí de la administración, firmando como testigo del pesaje y contenido del alijo el funcionario número 2081; constando igualmente un reportaje fotográfico de los fardos hallados en el interior de la embarcación, lugar en donde se escondían y características de los mismos.

Y finalmente constan en las actuaciones las actas de destrucción de las sustancias, quema efectuadas los días 21 y 23 de marzo de 2006 (folios 1105 y ss.), firmada por la Jefe de la Dependencia, Dña. Amanda ; y literalmente se expresa, 'En Almería, siendo las 8 horas del día 23 de marzo de 2006, en el horno crematorio de Holcim España S.A. Gádor (Almería), autorizado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número 3 de Almería, en presencia del representante de la Dependencia de Sanidad, Dña.

Tomasa , representantes de la Dirección Adjunta Vigilancia Aduanera D. Lázaro ..., el alijo ha sido muestreado preceptivamente, en cantidad suficiente y representativa...', y otra exactamente igual, con fecha 21 de marzo de 2006, en presencia de Dña. Graciela , representante de la Dependencia de Sanidad, D. Carlos , representante de la Policía nacional y D. Marcos , en representación de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera.

De acuerdo con todo lo anterior, es evidente que no se ha incurrido en infracción alguna respecto de las diligencias impugnadas por algunas de las defensas, pues se han cumplido escrupulosamente todos y cada uno de los requisitos para su realización y para ser debidamente incorporadas al procedimiento con todas las garantías, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y AAPP citadas, sin que por otra parte, se haya acreditado ni la comisión de algún posible error en la cadena de custodia, ni tampoco se han aportado por las defensas motivos que induzcan a sospechar que la sustancia analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.


PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados, de acuerdo con la valoración conjunta de las pruebas realizadas en el acto del juicio oral, que a continuación examinaremos, son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo las agravaciones específicas de notoria importancia, en todos los acusados; la de jefe de la organización, en el caso de Doroteo y la de pertenencia a organización o asociación, en los casos de Tomás y Lucas ., previstos en los artículos 368 , 369.1.2ª.6 ª y 370.2º.3º, todos ellos del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

El delito de que se trata, recordemos, se configura como de peligro abstracto, ( STS 17.11.1997 ), esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'.

Los elementos del tipo se concretan en los siguientes: el objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero de 1966), enmendado por el Protocolo de Ginebra el 25 de marzo de 1972, texto de 8 de agosto de 1975 y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21 de febrero de 1971. A las listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967 de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con al artículo 1.5 del Código Civil .

El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico SSTS. 18 de enero , 22 de febrero , 15 de junio y 26 de diciembre de 1988 , 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989 , entre otras muchas).

Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo : el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS. 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).



SEGUNDO.- La Sala, tras la práctica de la prueba realizada bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, valorada en su conjunto y de acuerdo con el artículo 741 de la L.E.Crim ., constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia y con organización.

Respecto a la circunstancia de agravación específica de organización, resulta evidenciada en el relato de hechos probados, en los que se ha descrito una actuación realizada por un número plural de personas, entre las que existía jerarquía y distribución de funciones, que se valen de medios importantes, como embarcaciones de cierto tamaño para con su utilización conjunta cometer el delito. Y dentro de la referida organización y reparto de roles, el jefe o encargado de llevar a cabo los contactos con los proveedores de la sustancia estupefaciente, el pago de la misma, la preparación y la coordinación de toda la operación, sería Doroteo , que a su vez tendría a sus órdenes dos hombres de confianza, Tomás y Lucas .

En tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, entre otras en las SS.

de 28 de junio y 23 de julio de 2012 .

Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por las testificales practicadas, el contenido de las conversaciones intervenidas (debidamente introducidas), el resultado de las diligencias de entrada y registro, la pericial practicada en relación al análisis de la sustancia estupefaciente incautada y los documentos introducidos por las partes, debiendo concluirse que el Tribunal ha dispuesto de prueba sobrada para enervar el derecho a la presunción de inocencia y ello a pesar de que todos los acusados se negaron a declarar en el acto del juicio oral, acogiéndose a su derecho constitucional, y que en la fase de instrucción, salvo Jesús Luis que reconoció haber llegado a un acuerdo con un ciudadano marroquí para el transporte de la droga, a cambio de 18.000 euros (folio 828 de las actuaciones) todos los demás negaron su participación en los mismos, declarando tanto Indalecio (folio 832) como Patricio (folio 830) y Efrain (folio 834) que desconocían por completo la operación del transporte de la droga, y que ellos habían sido contratados por Alexander para realizar labores de pesca; por su parte Lucas negó igualmente los hechos y su intervención en la operación de tráfico llevado a cabo (folio 840); Tomás (folios 1.581 y ss) detenido más de un año y medio después de ocurrir los hechos negó rotundamente su participación en los mismos e igualmente conocer a Doroteo o haber hablado con él en algún momento, manifestando que a las únicas personas que conocía era a Lucas , por ser su amigo desde la niñez y a Indalecio , por ser del mismo barrio; por último Doroteo que negó igualmente los hechos.

Baste señalar en este punto que las conversaciones mantenidas de forma continua entre Doroteo y Tomás . Joya se repiten continuamente a lo largo de las intervenciones telefónicas realizadas, y algunas ocasiones con Lucas , de la misma forma que los continuos contactos telefónicos entre Tomás y Lucas , llegando en algunas ocasiones a mantenerse por parte de Tomás conversaciones directas con Corsario , proveedor de la sustancia estupefaciente, si bien en las diligencias de reconocimiento de las voces, Tomás niega en todos los casos que sea su voz (folio 1610); por parte de Lucas se acoge al derecho a no practicarla y en cuanto a Doroteo , como ya se recogió en las cuestiones previas ya analizadas, a veces la niega, en otras ocasiones, manifiesta dudas al respecto y en otros casos, 'no lo tiene claro'.

Tales declaraciones realizadas en la fase de instrucción, contradicen absolutamente las numerosas conversaciones a las que enseguida aludiremos.

Sólo a título de ejemplo y referidas ya a los últimos días anteriores a llevarse a cabo la operación se recogen conversaciones entre Corsario con Doroteo , así el día 16 de enero de 2006, el primero le manifiesta al segundo que ya está todo listo y que cuando tenga luz verde, que baje para Almería; los días 18 y 19 de enero Doroteo mantiene una conversación con Lucas a través del teléfono NUM035 , usado por éste último, en la también interviene Tomás ., en la cual están hablando del medio de transporte que van a utilizar y de la capacidad necesaria, así como del lugar donde habrá que guardarlo una vez introducida la mercancía; el mismo día 19 Doroteo habla con Corsario de las condiciones climatológicas y de que podrían ya estar preparados, fijando las coordenadas donde las embarcaciones deberían encontrarse, a unas 20 o 25 millas de la costa almeriense; los contactos entre ambos son numerosos a lo largo del día 20 de enero y el día 25 se refieren a la cantidad que finalmente transportarán, unos 5000 kilos; ese mismo día es Tomás el que habla con Corsario , refiriéndose a que en un primer momento iban a ser 3000 kilos, pero que si pueden ser 5.000 que los metan, hablan también del personal necesario que se precisará más, pero que Tomás los consigue, llegando a manifestar incluso éste último, que cuanto más mande, más cobra...

En este caso, la conversación mantenida, al igual que las que se van sucediendo a partir de este momento, son bastante explícitas, pese al lenguaje críptico que suelen utilizar; el día 26 concretamente, Doroteo mantiene una conversación con Corsario y le manifiesta abiertamente que está con el socio de Tomás y con el patrón del coche (de la embarcación), que el tiempo está bueno, que se montó y lo arrancaron, que todo está preparado, y que podría hacerse mañana; Corsario le manifiesta que le diga a Tomás que le llame, que prepare todo para mañana y que vaya a llamar a esa gente, y que le diga que él está de responsable.

Ese mismo día Tomás habla con Corsario y le comenta que se prepare para ver si le da luz verde para mañana, contestándole Corsario que si es así tiene que prepararlo esa noche, que tienen que juntar eso, como son cinco..., diciéndole Tomás que en dos horas le sabe seguro y si le va a dar tiempo, el otro dice que sí y Tomás le manifiesta que le llamará desde una cabina.

El día 29 hablan Doroteo y Corsario y se refieren esencialmente a la operación frustrada por razón de las condiciones climatológicas, y el día 30, ya tienen todo preparado, se refieren a dos embarcaciones desde Marruecos con 3000 kilos cada una, y la que lo recogería ya en las costas españolas podrían cargar esa cantidad y no más para seis, sí; Corsario le dice textualmente '...no hacemos como la semana pasada de perder el dinero de la salida que son 70.000 euros y volver otras vez...', y Doroteo dice 'tú solamente arregla con Tomás , si para el tiempo bien, lo hacemos mañana, ¿vale?' El día 31 de enero, conversan Doroteo y Corsario de nuevo sobre las buenas condiciones del tiempo y las lanchas que tienen en Marruecos están listas para salir, cuando les den vía libre; Doroteo ese mismo día por la tarde recibe un mensaje de Lucas , tfo. NUM036 'que dice tu amigo que todavía no le han dado la licencia para abrir' y Doroteo le contesta 'hace dos horas estaban esperando, dice que si dan salida, las sacan para fuera hoy y entregan mañana. Que llame Tomás '; y esa misma noche Tomás , en el tfo.

NUM034 , recibe llamada de Corsario manifestánle que 'la puerta está abierta', informándole Tomás que la hora tope para realizar la operación son las siete y media.

En cuanto a la prueba testifical llevada a cabo en el plenario, ha sido abundante y clarificadora en cuanto a los extremos hasta aquí reseñados, habiendo declarado en el juicio oral los agentes pertenecientes a los dos grupos reseñados en los hechos probados; el agente de la policía nacional, número NUM040 , ratificó el atestado en su integridad, remitiéndose al mismo, no recordando todos los detalles de la operación dado el tiempo transcurrido; el agente de la Policía Nacional número NUM042 , participó en las vigilancias, no en las escuchas telefónicas; la investigación se hizo en Málaga y se inicia respecto de otras personas que no han resultado detenidas; el agente policial número NUM044 , ratifica el atestado, participó en las vigilancias del día anterior al desembarco, en Roquetas de Mar y en el registro de la embarcación.

El PN NUM041 intervino a requerimiento del grupo de Málaga, realizó labores de vigilancia en Roquetas, teniendo que abandonar en un momento determinado por que fue detectado por los vigilados, no sin antes tomar la matrícula de la embarcación ' DIRECCION000 '; el PN NUM045 que junto al agente de la PN NUM046 pudieron observar como Lucas recogía a Tomás en su domicilio en la mañana del día 1 de febrero para posteriormente encontrarse con el también acusado (fallecido) Luis Andrés que a su vez estaba acompañado por Patricio y Indalecio , manteniendo una breve reunión, tras la cual, pierden de vista al vehículo conducido por Lucas porque siguen al de Luis Andrés hasta el puerto de Roquetas de Mar.

El PN NUM047 , instructor del atestado, Jefe de Grupo 2º Costa del Sol, ratifica el mismo, manifestando que conocían las actividades de Doroteo desde el principio de la intervención de las intervenciones telefónicas y las conversaciones telefónicas con Corsario , recuerda algunas conversaciones, aunque no con detalle ni contenidos literales, recuerda las llamadas de Doroteo cuando detectan al helicóptero, y otras de Lucas en el mismo sentido; Tomás con Doroteo organizando la entrada de la mercancía por Almería; que era Joya el que coordinaba la llegada de la droga; él mismo ordenó numerosas vigilancias para controlar el contenido de las conversaciones intervenidas y así podían identificar las voces.

El funcionario del Servicio de vigilancia aduanera número NUM048 manifestó que estaba en la patrullera, no pudo ver la embarcación semirígida porque se dirigieron hacia el pesquero, no recordando si en el mismo había aparejos de pesca.

El funcionario del SVA número NUM049 intervino a requerimiento del grupo de Málaga, interceptando la embarcación que transportaba la droga en la zona de San Leoncio .

El funcionario del SVA número NUM050 manifestó él iba en el helicóptero y pudo observar como las dos embarcaciones durante el trasbordo de la droga, permanecieron juntas en alta mar durante una media hora aproximadamente.

Hasta aquí la prueba testifical, sobre la que únicamente puede añadirse que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos, y el gran número de operaciones que los agentes policiales hayan podido llevar a cabo, no puede extrañar que algunos de ellos no puedan recordar con detalle todos los extremos sobre los que fueron interrogados por el Ministerio Fiscal, ya que las defensas apenas si formularon preguntas, no obstante lo cual, del conjunto de todas las declaraciones reseñadas y desde el papel que cada uno de ellos desempeñó a lo largo de toda la investigación, valorándose conjuntamente con el resto de las pruebas ya analizadas, y desde luego con el contenido de las numerosas conversaciones incriminatorias, algunas de las cuales se han reproducido de forma resumida, que han sido debidamente introducidas, además de la prueba documental a la que también nos referiremos a continuación, puede concluirse sin gran esfuerzo que se han colmado los elementos objetivos y subjetivos del tipo del delito por el que viendo siendo acusados por el Ministerio Público.

Respecto a la diligencia de reconocimiento de voces a la que ya nos hemos referido, comparecieron en el plenario el agente número NUM051 y el técnico número NUM052 , ratificando su informe, manifestando que la mala calidad de las grabaciones imposibilitó el reconocimiento de las mismas (folios 1678 y ss de las actuaciones).

También depuso en el acto del juicio oral la técnico analista Dña. Penélope , del Area de Sanidad en Sevilla que ratificó su informe, aclarando que no es necesario que en éste aparezca su firma, que de hecho no tiene que aparecer, que ella evidentemente no vio los fardos ni su almacenamiento, sino las muestras que tuvo que analizar.

Consta en las actuaciones, y ha quedado reflejado en el primero de los fundamentos jurídicos dedicado a las cuestiones previas, el peso y análisis de la sustancia intervenida, de acuerdo con la normativa vigente, al folio 884 de las actuaciones, con fecha 6 de marzo de 2006, en la que se expresa que la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes se ha realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

De acuerdo con todo cuanto antecede este Tribunal considera que se ha producido suficiente prueba de cargo, hábil y apta para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba a los acusados, concurriendo todos y cada uno de los elementos del tipo agravados previstos en el artículo 369.1.2ª en relación con el artículo 368 del Código Penal respecto a todos los acusados, y 369.1. 6ª en el caso de los acusados, Tomás y Lucas y artículo 370.2 del mismo texto legal , en el caso del acusado, Doroteo , vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, y con anterioridad a la reforma operada por L.O. 5/2010 de 22 de junio, referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud, de la que todos los acusados son autores por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal referido, en las formas y grados de participación ya señaladas.



TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativa de la responsabilidad penal, procede respecto a todos los acusados, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , alegada por las defensas, pues ciertamente la causa, pese a su complejidad y dificultad, se ha prolongado por un espacio excesivo, pues desde la detención de los acusados, cuando tuvieron lugar los hechos, en febrero de 2006, hasta su enjuiciamiento en octubre de 2013, han transcurrido más de 7 años, debiendo tenerse en cuenta sin embargo que uno de los acusados fue detenido más de un año después de ocurridos los hechos y que la actividad de la instructora es continua, no habiéndose paralizado en ningún momento por espacios que puedan considerarse excesivos, hasta su remisión a la Audiencia Provincial en marzo de 2012, produciéndose sin duda a partir de este momento una demora excesiva, debido a la acumulación de asuntos de la Sala y al número de implicados, dos de ellos en rebeldía, así como el número de los testigos y peritos necesarios para la celebración del juicio, siendo necesario además compaginar el señalamiento con la disponibilidad de algunas de las defensas, por señalamientos previos.

En base a lo anterior, la Sala considera procedente la aplicación de la mencionada atenuante, conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las SS. 95/2007 de 15 de febrero y 183/2005 de 18 de febrero .



CUARTO.- Respecto a la individualización de la pena, y partiendo de la pena básica contemplada en el artículo 368 del Código Penal , de 1 a 3 años, y las agravaciones previstas en el artículo 369, solicitadas por el Ministerio Fiscal, la pena será la superior en grado, de 3 años a 4 años y medio de prisión, teniendo en cuenta el artículo 66, para los acusados Jesús Luis , Indalecio , Patricio y Efrain , la pena que consideramos adecuada y proporcionada a los hechos y los responsables, será la de 3 años y 3 meses de prisión; para los acusados Tomás y Lucas , las penas de 3 años y 9 meses de prisión y para el acusado Doroteo la pena de 4 años y 6 meses de prisión, por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, aplicándose la pena en su mitad inferior, en el primer caso, en el grado medio en el segundo caso, por concurrir dos de las agravaciones previstas en el artículo 369 y por último, en el grado máximo, en el caso del acusado Doroteo , pues concurren dos agravaciones del artículo 369 y la prevista en el artículo 370.2 del CP que permite aumentar la pena básica hasta en dos grados, siendo por tanto, la inferior de las que podría imponerse; así mismo la pena de multa de 74.888.346 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de arresto sustitutorio, de acuerdo con el artículo 53.2 del CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para todos los acusados.

Comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos, conforme a lo previsto en el artículo 374 del CP , debiendo procederse al ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico de Drogas y otros delitos relacionados.



QUINTO.- En materia de costas procesales, resultan de aplicación los artículos 123 del Código Penal y 239 de la L.E.Crim ., imponiéndose a todos y cada uno de los acusados la séptima parte de la totalidad de las causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados, Indalecio , Patricio , Jesús Luis , Efrain , Lucas , Tomás Y Doroteo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública agravado, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, a los cuatro primeros; a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN a los citados en cuarto y quinto lugar; y a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES al citado en último lugar.

La accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y Multa de 74.888.346 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago para todos los acusados y el pago de las costas procesales por séptimas partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta servirá de abono a los acusados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y la destrucción de las mismas, si no se hubiere hecho ya.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Y así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretaria, doy fe.