Sentencia Penal Nº 617/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 393/2014 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

MM 914934443

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : PAB 393/2014

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 964/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE COSLADA

MAGISTRADOS:

D. RAMIRO VENTURA FACI

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO (Ponente)

Dª. Mª JESUS CORONADO BUITRAGO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 617/14

En Madrid, a 14 de mayo de 2014

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Coslada, seguida por un delito de abusos sexuales, contra Salome , nacida en Madrid, el día NUM000 de 1985, hija de Jose Pedro y de Adolfina , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , NUM002 Coslada (Madrid) y con D.N.I. nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicha acusada, representada por la Procuradora de los Tribunales Anahí Meza Herrero y actuando como acusación particular don Jon .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. don JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor de trece años del art. 183.1 y 4 d ), y 192.2 del Código Penal (conforme al texto en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010, introducido por la reforma operada por la LO 5/10) y reputando como responsable del mismo a la acusada Salome sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y de conformidad con el art. 57 del CP , la prohibición de aproximarse al menor R.F.G, a su persona, domicilio, lugar de estudios, o cualquier otro frecuentado por el mismo, a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con él por cualquier medio directo o indirecto, ya sea en persona, por carta, teléfono, SMS, internet, redes sociales o por cualquier medio informático o telemático, ambas prohibiciones por tiempo de CINCO AÑOS Y SEIS MESES, interesando además, conforme a lo dispuesto en el art. 192.3 del CP , se le imponga la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tiempo de CINCO AÑOS Y SEIS MESES, asimismo, interesa se imponga a la acusada la medida de LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, que deberá ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta y costas.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones provisionales -porque determinada otra calificación efectuada fue desestimada en el auto de apertura de juicio oral, resolución que devino firme- calificó los hechos procesales como constitutivos de abuso sexual a un menor de trece años del art. 183.1 y 4 d), del Código Penal y reputando como responsable del mismo a la acusada Salome sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y de conformidad con el art. 57 del CP , la prohibición de aproximarse al menor R.F.G, a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con él por cualquier medio directo o indirecto, ya sea en persona, por carta, teléfono, SMS, internet, redes sociales o por cualquier medio informático o telemático, ambas prohibiciones por tiempo de DIEZ AÑOS, interesando además, como responsabilidad civil, que la acusada habrá de indemnizar al menor en la cantidad de TRES MIL EUROS por daños morales.

TERCERO.-La representación de la acusada solicitó la libre absolución de su patrocinada.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

UNICO.- Salome y Jon mantuvieron, en su momento, determinada relación de convivencia.

Por consecuencia de la misma nació Roberto el día NUM004 de 2005.

Después de tener una convivencia relativamente continuada-y tras una ruptura que se produjo en 2007-en noviembre de 2011, Salome -que convivía con Jon en el entorno de este, en la localidad de Cuacos de Yuste, en la provincia de Cáceres-se trasladó a San Fernando de Henares regulándose las relaciones paterno filiales existentes entre Salome y Jon a través de acta notarial autorizada por el Notario D. José Vázquez Travieso, otorgada en Jaraiz de la Vera, el 21 de octubre de 2011, en la que se establecía el régimen de visitas al que quedaban obligados.

Como consecuencia del mismo, el día 8 de junio de 2012 compareció Jon a hacerse cargo del menor-acompañándole sus padres-.

A raíz de determinados comentarios que hizo Roberto en el viaje de ida hacia Cáceres, el día 10 de junio 2012 comparecieron Jon y su madre Purificacion en las dependencias de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Coslada e interpusieron denuncia contra Salome , denuncia que se documentó en el atestado registrado con el nº NUM005 de la mencionada Comisaría y que ha dado lugar al presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos objeto de acusación-en tanto que el Ministerio Fiscal y la acusación particular, a través de la representación procesal de Jon , imputaban a Salome un delito de abuso sexual en su subtipo agravado específico de haberse perpetrado por ascendiente, previsto y penado los arts. 183 1 y 4 d) del Código Penal - no han sido probados-en los términos que se van a examinar seguidamente-.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Salome , la acusada, negó los hechos y relató que ese día estaba con su hijo Roberto , que no son ciertos los hechos, que no se desnudó, que estaba en ropa interior y en pijama. Que no es cierto que le dijera que le tocara un pezón y que su hijo no le tocó. Que ocurrió que le habían salido unos granitos (al niño) y aprovechó para retirarle la piel del pene y que no es cierto que le dijera que le tocase; que no es cierto que le dijera que no se lo dijera a papá- por el denunciante- porque le mataba.

Que no es cierto que le dijera que su padre le metía el dedo y le gustara y ese día no había consumido alcohol, que la víspera sí.

Que el niño tiene un comportamiento que no era normal porque decía '... toma, toma...' y sabía que había visto películas porno con Bernabe -otro menor-.

A preguntas de la acusación particular, relató que se encontraba en ropa interior, braga y sujetador y camiseta, que lo que dijo es que no se lo dijera porque su padre es muy raro, que le bajó el prepucio nada más salir de la bañera, que no tenía problemas de consumo habitual de alcohol, que los ha tenido con posterioridad, que no está en tratamiento y que le han dicho que, de momento, va bien; que, en relación con la zona genital, ella le llama '...chichi...' y él (por el menor) moñito, que no le dijo que le tocara y que Bernabe es más pequeño, que tendría cuatro o cinco años.

A la defensa respondió que también estaba ese día en la casa su madre, que cenaron todos juntos, que sucedió al bajarle la piel, que no lo admite (el menor), que no permitía con facilidad el ducharle, que no consiguió ducharle, que iba a vestirle y aprovechó para bajarle la piel y se quejó porque le hizo daño y le amenazó con que se lo iba a decir a su padre, que le amenazó con enfado.

Que siempre tiene esa coletilla en cualquier situación (que le incomode) y fue cuando le dijo que no se lo dijera porque su padre es muy raro. Que el niño exterioriza una conducta sexual exagerada, que viendo la televisión se fija-y lo expresa- en escenas con pechos femeninos muy exagerados y a ella (a la declarante) le dice '... toma, toma...' de tal forma que a ella le tocaba el culo, que se exhibía y decía '...culito, trompa...', que tuvo determinada comunicación con el padre, por este detalle, a mediados de mayo pero que el padre pasó y que la información la recibiría del entorno del padre.

Que la abuela paterna le da besitos en la boca y que dormían juntos (el niño y la abuela) porque el niño tenía miedo y los fines de semana que pasaba con su abuela paterna y el abuelo se cambiaba de habitación, que se marchó del pueblo embarazada y con cuernos, que Jon no se lo reconoció porque no quería estar con la declarante, que le dijo que no había sentido por ella en ocho años lo que había sentido por otra chica con la que empezó a salir, que tuvo que abortar, que los padres de él le impidieron traerse al niño y que le dijeron que no se lo iba a traer.

Que su suegra le obligó a ir a una Notaría tras una ruptura anterior, que le dijo que no le iba salir la segunda vez tan bien como la primera y que se fueron a una Notaría para establecer determinado régimen de visitas, que el niño quería vivir en el pueblo y que decía que le habían pesado y llevado al médico-en concreto, al psicólogo-y que el año que viene se iba a ir al colegio del pueblo y que todo se trata de determinada maniobra del entorno del padre para quitarle la guarda y custodia.

Que el último problema que tuvo con el alcoholismo, lo tuvo en enero/febrero 2013, que el niño se asustó y que dejó de beber y estuvo tres meses de abstinencia y ahora toma alguna cerveza- '... pero nada...'-.

Que el niño tiene buena relación con la abuela materna y que, de haberle pasado algo malo, se lo hubiera dicho a su abuela materna, que aquel fin de semana se lo llevaron al Santiago Bernabeu y le comentó lo bien que se lo había pasado.

Jon , el padre, manifestó, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que recogieron al niño el viernes, que tenían una sorpresa porque le llevaron al Bernabéu pero salieron porque estaba serio e irritable. Que lo dijo en el viaje hacia Cáceres y en aquel momento algo dijo, que lo que expresó fue que el fin de semana anterior, por la noche, en la habitación, su madre se tumbó en la cama y le dijo que le tocase el pezón y '...ahí abajo y que se quitara la ropa...' y le hizo tocamientos de masturbación, que le tocó el pito, que él- por el niño- gesticuló con movimientos de masturbación y que estuvo- haciéndolo- cinco minutos, que a ella le dijo que le gustaba que le metieran el dedo y que no se lo comentara al declarante '... que, si no, me mata...'

Que no hizo ninguna referencia a que los tocamientos tuvieron lugar al salir de la ducha, que no hizo ninguna referencia al hecho de tener granos en el pene, que no tiene ahí nada y que no le comentó nada de que hubiera tomado alcohol.

Que una vez que supieron del hecho, fueron al Cuartel de la Guardia Civil de Jarandilla, que les indicaron que fueran a Madrid porque aquí había más medios.

A la acusación particular relató que no llamaron a la acusada para decirle lo bien que se lo estaban pasando, que el sábado por la mañana el niño le escribió una carta y que era habitual que se cartease con ellos, que les dijo que ella bebía continuamente.

Que no es cierto que fuera buscando la guarda y custodia del menor, que le llevó al psicólogo porque el niño perdía peso y que siempre estaba de estaba desaliñado y tenía pánico a regresar a Madrid. Que llamó al psicólogo y a su Letrado.

Que el niño se quejaba de que no se le baña, que mal come, que sólo le dan de comer pizza y comida rápida y que llevaba zapatillas cada una de cada manera, que no le indujo a decir que ella le tocó, que no es cierto que el niño durmirse con su madre-la abuela paterna-sino que lo hacía en su habitación, que no es cierto que le den besos en la boca, y que no es cierto que vea cine porno con Bernabe , que éste tendría dos años menos, que no es cierto que exteriorizase una conducta de exhibición, que a la zona genital femenina no la denomina el menor moñito y que no es cierto que hubiera hecho comentarios en relación con los pechos grandes de las mujeres.

Que la abuela paterna no habla mal de la acusada, que siempre ha estado bebiendo (la acusada), y que ella había sufrido maltrato psicológico de su padrastro, cosa que se había traducido en una serie de trastornos.

A la defensa manifestó que no es habitual que durmiese el niño con los abuelos, que no dormía con la abuela, que en 2007 se produjo una ruptura, que es cierto que fueron a Navalmoral pero no es cierto que exista una resolución en la que se ponga de manifiesto una figura sobredimensionada de su madre, que no tenían programado el alquiler de ningún piso en Cuacos, que no es cierto que hubiera un segundo embarazo buscado por ella, que no es cierto que le llamara por teléfono el día que abortó, que sus padres no se meten en su vida y no es cierto que se lo impidiesen. Que sus padres le aconsejaron ir al Notario y ellos fueron voluntariamente, que al psicólogo fue por recomendación del médico pero no le hicieron pruebas y que, para tal visita, no solicitaron el consentimiento de la madre-de hecho, no se lo pidieron-y que el objeto del informe del psicólogo era saber cómo se encontraba su hijo, no para modificar la guarda y custodia, '... pero si iba a cuidar de su hijo...'

Que la abuela paterna no le dijo al niño que iba a volver a Cuacos, que no ha podido oír conversaciones sexistas, que no ha mantenido mensajes con la acusada sobre conductas exageradas del niño y, con exhibición de las conversaciones que figuran en el f. 138, diría que no las ha tenido.

Que el viernes de los hechos no habló por teléfono con la acusada ni la enviaron fotos y, al solicitar la acusada la exhibición de determinadas fotos remitidas y que se encontraban en su móvil- petición que se admitió por mor de lo dispuesto en el art. 42.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y por lo dispuesto en el art. 729 3º LECrim , como documental introducida ex post facto, de refutación, constatándose que la remisión de las fotos se produjo el 8 de junio de 2012 a las 22.34 horas y, previamente, dos a las 18.01 horas- que fue a su hermana (de la acusada) a quien se enviaron las fotos, que el declarante no tenía trato con la acusada, que, en relación con las fotos, solo hay que fijarse en la cara que tenía el niño y que, ese fin de semana, el niño habló con la acusada.

Que comenzó a contarles algo en el coche y el motivo fue por saber la razón de encontrarse tan triste e irritable. Que él les dijo que el hecho ocurrió el fin de semana anterior y siguieron preguntándoselo hasta que se lo dijo, que les hizo el comentario de haber sufrido tocamientos y, entonces, cortaron y esperaron a llegar a casa donde les reprodujo movimientos de masturbación, que dijo que le tocase el pezón '...y ahí abajo...', que a la zona genital femenina la denomina (el declarante), chichi o coño, pero no chocho.

Que le indicaron que iban a ir a la Policía para que escribiera una carta a la Policía, que las cartas son de Roberto y que fueron a la Comisaría directamente y que fueron su madre, el niño, la Letrado del declarante y el propio declarante. Que al Juzgado le llevaron la abuela paterna, el declarante y su Letrado y, al finalizar todo, aparecieron determinadas tías del declarante concluyendo por decir, a preguntas de uno de los Magistrados, que el plural que ha empleado es por referirse al declarante y a su madre y que le dejaban los sobres con el sello puesto de tal manera que las letras del sobre las había puesto su madre.

La segundo testigo, Purificacion , relató que llevaron la tarde del viernes al niño a Santiago Bernabeu pero que estaba muy nervioso y les comentó que después de la cena, ella se desnudó y le dijo que le tocara los pezones y que le tocara el moñete y que se desnudara él y le tocó el pito. Que tal relato lo hizo en el trayecto.

A la acusación particular manifestó que no es cierto que duerma con su nieto y que no es cierto que le dé besos en la boca, que le llevaron a la acusada al psicólogo y ésta relató tener malas relaciones con su madre (la propia madre de la acusada) y que el día de los hechos el niño dijo que tenía vino blanco en el armario.

Que las cartas no las escribía la declarante pero sí los sobres porque, si no, no llegaba la carta, que en las cartas les pedía ayuda (como ocurrió) en una servilleta de un bar y ocurrió que, por consecuencia de determinada agresión, el niño perdió un diente y el médico de cabecera les derivó al psicólogo, que no es cierto que indujeran al niño.

A la defensa manifestó que intervenía para cuidar la casa cuando le daban (a la acusada) los ataques y vomitaba, que la acusada les llamó en 2007 porque su madre le había echado de su casa, que no es cierto que la indujeran a llevarle a una Notaría y que salió la idea de los dos (su hijo y la acusada). Que ignora cómo se hizo la segunda vez. Que no le refirió la acusada ni su hijo que estuviese embarazada y que se fue con el niño de mutuo acuerdo, que no es cierto que se lo impidiera conjuntamente con su marido, que no le llevó la declarante a ningún Notario, que no es cierto que el niño durmiera con la declarante pero que se ha despertado porque dice que hay un monstruo verde que habría matado a su tío.

Que tuvieron que salir del Santiago Bernabeu y que no habló el niño con su madre por teléfono en el coche, que les oyó hablar con la Letrado de ir a la Guardia Cvil, que no le indicó que hiciera una nota a la Policía y que las cartas las recibieron por correo.

Con exhibición de la documentación que se encuentra en el f. 107, manifiesta que una carta-que se acabó señalando con una 'C' en la esquina superior izquierda- la recibió por el correo y la otra la escribió (el propio menor) pero que no sugirieron la nota a la Policía, que tiene familia en el entorno de Coslada, unas hermanas, que lo que dijo es que '...tú me tocas los pezones y el moñito...' y, luego, que se desnudara.

Que, en relación con la retirada del prepucio, eran la declarante y su hijo quienes se encargaban de la limpieza, que él ya lo hace sólo y con seis años lo hacía bien y no se quejaba.

El tercer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM006 , manifestó que intervino en la documentación de la declaración que prestó el menor ante la Policía y que relató que le había dicho que su madre que le dijo que le tocara el pecho y que la madre le tocaba a él.

A la acusación particular relató que la exploración se hizo en privado, sin la presencia del padre, pero que no recuerda si en la exploración que se documentó pudo haber estado el padre.

Y, a la defensa, relató que no lo dijo con las palabras con que se documentó el acta, que no dijo ni vagina ni pecho y que no recuerda ningún comentario relativo a manipulaciones con el dedo.

El cuarto testigo, Marisol , manifestó, a la acusación particular, que acompañó al Juzgado a su cuñada (la abuela paterna) y que llegaría sobre las cinco o cinco y algo de la tarde, que no le comentaron al niño nada de lo que pasaba pero sí comentó el niño que no quería vivir con su madre concluyendo por decir, a la defensa, que no se quedaron en su casa, que no habló con el niño y que sólo le vio el día en que se hizo la declaración del Juzgado.

El quinto, Secundino , manifestó, a la defensa, que fueron al Bernabeu y que no es cierto que el niño mandara fotos a la madre ni que hablara con ella, que no hablaron tampoco al día siguiente, que no llamaba el niño a la madre y que no estaban buscando otro hijo pero que, en agosto de 2011, ella se quedó embarazada ocurriendo que no se lo podían permitir. Que no tenían intención de aumentar la familia porque bastantes problemas tenían ya. Que hablaron entre ellos y hubo acuerdo en que ella se llevara al niño de tal modo que no es cierto que obstaculizaran la salida de la acusada. Que no se ha enterado de que ella haya estado embarazada hasta después de que estuviese en Madrid, que se lo dijo su hijo.

Que el niño tenía pánicos y miedo, que lo recogieron-ese fin de semana-ya muy raro y en el camino, en el coche, comentó que se acostaron y dijo que le tocase a ella, que se desnudó, que se acostaron y que le dijo que le tocase el pezón y ahí y que ella le tocó el pito y el moñito haciendo el niño gesticulación de masturbación.

Que, con tal información, hicieron una consulta al abogado, que no le sugirieron que lo comentara para decírselo a la Policía, que no recuerda cuándo recibió las cartas que les mandó y que la letra es de un niño, que recibieron dos cartas por correo, que el niño no quería vivir en Madrid pero que no dijo nada para que se lo llevaran, que perdía peso, comía muy mal y que se acostaba muy tarde, cosa que llevaron a plantearse una modificación de la guarda y custodia.

A la acusación particular relató que la carta la confeccionó el sábado por la mañana.

Y el sexto, Adolfina -madre de la acusada a quien, como el resto de los parientes se le hizo a la prevención del art. 416 LECrim -relató, a la defensa, que le dijo su hija que estaban pensando en alquilar un piso para emanciparse y que ella tenía la intención de aumentar la familia, que regresó engañada y embarazada. Que el fin de semana anterior a la denuncia estaban el menor y la madre con la declarante, que cenaron juntos y que no pasó nada especial, que iba a duchar la madre al menor para acostarle y que habitualmente dormía el menor con la madre, que en el pueblo-en Cáceres-dormía con la abuela-paterna-.

Que al niño se lo tuvo que ganar la declarante porque no tenía trato con él, que, como le regañaba, le llamaba Cruella de Ville, que tenía problemas con la madre porque ésta bebía y le decía que le regañara porque se había caído y le decía cuándo notaba que había debido. Que en la semana en la que se situarían los hechos no estaba el niño triste, que, de haber pasado algo, el niño se lo hubiera dicho (a la testigo) y que cuando le regañaban, el niño amenazaba con decírselo a papá o a '...la yaya...', que no recuerda si la acusada aquella noche bebió, que llevaba meses sin beber y que lo dejó un poco con lo del aborto y se asustó cuando se cayó.

A la acusación particular manifestó que bebía tinto de verano de manera ocasional, pero no siempre, que la acusada salía con su compañero, que alguna vez llegaban tarde, que su hija tenía problemas con el alcohol y le comentó el menor lo de caerse en la calle pero que lo supo porque le llamó su otra hija, que dormían juntos la acusada y el menor y que refiere el menor que su madre guardaba vino.

Por último, se hizo la pericia conjunta de los tres profesionales-la médico forense, Sra. Elena , la psicólogo del Juzgado, Sra. Julia , y el perito de la defensa, Sra. Penélope -reiterándose cada uno de ellos en sus distintas consideraciones.

Como prueba documental se reprodujo el CD donde viene recogida la exploración del menor- que dura 20.08 minutos-prueba documental que el Tribunal ha vuelto a examinar.

A la vista de toda la prueba a la que se acaba de hacer mención, este Tribunal tiene la duda razonable acerca de la existencia del hecho justiciable que motiva la incoación de la causa.

La prueba de la acusación habría de constituirla, en esencia, la exploración del menor que, a priori, habría de configurarse como una prueba de entidad por deducirse de la misma un tanto de coherencia interna en dicho relato.

En efecto, examinada la declaración del menor o, con más rigor, las declaraciones del menor y las manifestaciones de aquellos que pudieran haberla percibido y la transmitieron a los efectos de dar noticia del hecho, el relato que habría de haber proporcionado Roberto habría de tener una cierta coherencia interna por hacer mención a una serie de detalles que siempre se habrían de reiterar: el hecho de que todo el suceso comenzase diciendo que si tenía (la propia acusada) mucho o poco vello en la zona genital, el hecho de que el requerimiento que se le hizo al menor fue de que le tocara el menor el pezón a la mujer, primero, y, luego, '...el moñito...' o que se reprodujera el orden en el que hubo de haber transcurrido el suceso, tocando la acusada a su hijo primero con ropa y luego sin ella.

Sin embargo, este Tribunal, después de profunda reflexión, no tiene la certeza de que los hechos ocurrieran del modo que se acaba de mencionar y tiene una duda razonable acerca de lo efectivamente sucedido.

Y ello por distintas razones.

En primer lugar, porque habrían de deducirse determinadas contradicciones en detalles significativos del relato proporcionado por el menor.

Examinado el CD donde figura documentada la exploración que se hizo de Roberto , hubo un determinado momento en el que escenificó los tocamientos a los que habrían de referirse los hechos, unos referidos al pezón de ella y otros referidos al pene de él.

Los tocamientos referidos al pezón de ella habría de haberlos escenificado en una suerte de movimiento como de amasar.

Los tocamientos referidos al pene del propio menor habría de haberlos escenificado, en un primer momento, como un movimiento de amasar para, seguidamente, exteriorizar una suerte de realización de movimiento, con la mano cerrada y, deslizándose de arriba a abajo, de masturbación.

Llama la atención al Tribunal esta última escenificación porque, vista la edad del menor-siete años recién cumplidos en el momento de ocurrir los hechos-o no habría de haber podido tener una erección o, de haberla tenido, la pequeña longitud del pene del menor no habría permitido la realización de dichos movimientos.

En tal sentido, se cuestiona el Tribunal uno de los aspectos de dicho relato.

En segundo lugar, en relación con la carta que se afirma confeccionada por Roberto para relatar los hechos.

Examinadas las declaraciones testificales que se practicaron en el acto del juicio oral, la misma hubo de haberse confeccionado el sábado día 9 de junio de 2012, víspera de la interposición de la denuncia en la Comisaría de Coslada.

Así las cosas, y en la inteligencia de que-así, por lo menos, lo relata el padre de Jon , abuelo paterno-la carta tuviera por objeto el enseñársela '...a los 'polis' ...', habría de entrar dentro de lo razonable el hecho de haber preservado al menor en relación con el extremo que se está tratando de tal modo que, de haber sido necesario, hubiera de haber sido un facultativo especialista el que le hubiera requerido dicho relato o la confección de un dibujo para escenificar lo ocurrido.

En tanto en cuanto dicho relato y dibujo no habrían de haber tenido ese origen y, habida cuenta de las manifiestas diferencias entre la acusada y el entorno de su ex pareja, existiría la posibilidad de deducir-así también lo entendió el Juez de Instrucción-que tal carta-en lo que habría de contener de relato y en lo que habría de mostrar como dibujo-habría de correr el riesgo de ser inducida y, de manera correlativa, de ser dicho relato y dicho dibujo de complacencia, por parte del menor, de aquel que se lo pidió.

En tercer lugar, y al hilo de lo que se está comentando, se destaca determinada contradicción en la parte de relato hecho por el menor con la parte de información suministrada con su exploración.

Por un lado, la amenaza-a diferencia de lo que sucede en la denuncia- que habría de haberse exteriorizado por la madre habría de haberla referido sobre sí misma- cosa que no se corresponde con la denuncia inicial lo o con la documentación de las manifestaciones del menor en sede policial-.

Por otro lado, tanto en la denuncia inicial como en la documentación de las manifestaciones del menor en sede policial se habría de haber hecho mención al extremo, en principio atribuido a la acusada, de que el denunciante, el padre de Roberto , le habría de haber metido el dedo a la propia acusada y de que tal hecho gustaba a la mujer, extremo éste que ni relató el menor en la exploración ni en la carta.

Al hilo del detalle que ahora se está mencionando, habría de carecer de fundamento la exhibición el dedo meñique al que se refiere la perito Doña. Julia en cuanto a este punto.

Por otro lado, reflexiona el Tribunal sobre la naturaleza del suceso. Habida cuenta de su desarrollo y de los precedentes que habrían de afectar a la acusada, hubiera entrado dentro de lo razonable el anudar su existencia al consumo previo de alcohol

No resultándole al menor ajenas las situaciones de embriaguez de su madre-así lo relató en una carta que se hubo de haber recibido en torno a marzo de 2012, cosa que se deduce por la fecha del matasellos, la carta marcada con la 'C'-habría de entrar dentro de lo razonable que el suceso que es objeto del presente proceso hubiera de ir acompañado por cierta ingestión de alcohol por parte de la acusada-no en vano el menor relata a la psicólogo Doña. Julia el extremo de haber consumido un líquido blanco o del detalle de que guardaba vino en la habitación, cosas, por otro lado, que no habrían de corresponderse con lo que se supone que hubiera de haber bebido la acusada, tinto de verano-. Pues bien, el mismo no lo relata la carta confeccionada a tal finalidad.

Desde otro punto de vista, es el momento de situar al menor en lo que habría de ser determinada confrontación, más o menos larvada, entre su padre y su madre.

No era la primera vez que se había producido una ruptura y la que había tenido lugar recientemente había sido relativamente traumática-no en vano el aborto de la acusada, que, por otro lado, lo niega el denunciante, queda documentado de manera cierta en el f. 359, produciéndose el día 4 de noviembre de 2011-.

Desde otro punto de vista, existe determinado acta notarial en la que se hace mención a la justificación por la que se hubo de reanudar la convivencia, tras otra ruptura anterior, afirmándose que fue porque a Salome le echó su madre de casa (cfr. f. 326), cosa que habría de tener difícil justificación porque el hecho de producirse determinada reconciliación no tendría por qué justificarse.

Se quiere decir con lo que se está poniendo de manifiesto que si la valoración de una exploración de menor siempre habría de resultar manifiestamente difícil-a mayor abundamiento en lo que habría de ser un hecho relativamente complicado y oscuro, como habría de ser el que se configura como objeto de la causa-tal dificultad habría de aumentar de manera extraordinaria en el presente supuesto en el que, por consecuencia de la situación de enfrentamiento de los padres, siempre existiría la posibilidad de deducir el riesgo de que las manifestaciones del menor hubieran de ser de complacencia para aquel de los progenitores con el que tuviera una mejor relación o con el que pudiera conseguir un hipotético rédito, con más motivo, todavía, en una situación relativamente próxima a las vacaciones a los efectos de conseguir, acaso, una situación continuada de permanencia en el entorno de Cuacos de Yuste-para no volver, en definitiva, en otro momento cronológico posterior, a San Fernando-.

Por otro lado, al Tribunal le da que pensar determinado extremo que figura en el proceso.

En efecto, existe determinado documento- cfr. f. 328-como habría de serlo el informe del psicólogo Sr. Fermín , en el que, fechado el día 26 de marzo de 2012, habría de indicar una situación crítica del cuidado del menor por parte de su madre hasta el punto de anudar determinado hecho, la pérdida de un diente, como consecuencia de un acto de agresión por parte de la acusada.

Parecería determinada contradicción la información que se contiene en el mismo con el hecho cierto de no haberse emprendido, en ese momento específico, ningún tipo de acción legal-cuando se está poniendo en conocimiento la sospecha de un hecho grave-no resultándole verosímil al Tribunal el que dicha cuestión obedeciera al carácter flemático del entorno del padre del menor cuando, del mismo modo, el propio Tribunal deduce que, una vez que hubo de haber empezado Roberto el relato, en el viaje hacia Cáceres, se estuvo, de manera insistente, preguntando sobre lo ocurrido hasta conseguir determinada respuesta-acaso la que se quisiera oír-.

En relación con dicho viaje, poner de manifiesto la contradicción derivada del relato, referido por el padre y los abuelos de Roberto , de encontrársele raro y, sin embargo, haber llegado a mantener determinada comunicación con la acusada o con su entorno-cuando menos, remitiéndole las fotos que se sacaron en el Santiago Bernabéu-.

Por último, y aunque fue objeto de determinada impugnación planteada como cuestión previa por una de las partes, no tiene el Tribunal inconveniente en admitir como ciertas las comunicaciones por whatsapp a que se contienen en los f. 137 y ss., en la medida en que a los mismos que se refirió el denunciante aunque imputándoselos, no a la acusada, sino a su hermana.

En las condiciones que se están poniendo de manifiesto, el Tribunal, en el peor de los supuestos, podría llegar a tener la sospecha razonable de la probabilidad de haber ocurrido los hechos que relató Roberto , convicción inadecuada para construir la sentencia condenatoria que se solicita por las partes acusadoras.

Habría de resultar de aplicación, por consecuencia, la doctrina contenida en la antigua, pero siempre válida, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1987 , ponente Sr. Jiménez Villarejo, que dice '...Tres son los caracteres que deben concurrir en las diligencias probatorias que obren en el proceso, para que pueda estimarse desvirtuada la inicial incertidumbre que constituye la esencia de la mencionada presunción:

Primero.- han de ser verdaderas pruebas, directas o presuntas, pero en todo caso pruebas objetivas, no meras conjeturas o sospechas;

Segundo.- deben tener un sentido incriminador o de cargo, y

Tercero.- su obtención o incorporación al proceso ha debido ser constitucional y legalmente regular...'.

En consecuencia con lo expuesto, es procedente la absolución de Salome .

SEGUNDO.-Habida cuenta del contenido absolutorio en la presente resolución, no es procedente la declaración de determinada responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia.

Las costas procesales- art. 240 LECrim -habrán de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Salome que el delito de abuso sexual, en su subtipo agravado de haberse perpetrado por ascendiente del menor, por el que venía siendo acusada así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, declarándose de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento y habiendo de alzarse, definitivamente, las medidas cautelares en su momento adoptadas.

Notifíqueseesta Sentencia a la acusada, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas,

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.